Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, управление ФАС) , общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» (далее - общество «Городская энергосервисная компания», компания), Региональной энергетической комиссии Свердловской области (далее - энергетическая комиссия, РЭК) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2017 по делу № А60-20308/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

антимонопольного органа – ФИО1 (доверенность от 15.01.2018), ФИО2 (доверенность от 27.10.2017);

общества «Городская энергосервисная компания» – ФИО3 (доверенность от 29.12.2017), ФИО4 (доверенность от 29.12.2017);

энергетической комиссии - ФИО5 (доверенность от 12.02.2018), ФИО6 (доверенность от 12.02.2018);

публичного акционерного общества «Т Плюс» (далее - общество «Т Плюс») - ФИО7 (доверенность от 28.12.2017), ФИО8 (доверенность от 28.12.2017), ФИО9 (доверенность от 27.10.2017);

Прокуратуры Свердловской области (далее - прокуратура) - ФИО10 (доверенность от 27.10.2017).

Общество «Т Плюс» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению ФАС о признании недействительными решения от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество «Городская энергосервисная компания», Администрация Нижнетуринского городского округа (далее - администрация городского округа), РЭК, общество с ограниченной ответственностью «Свердловская теплоснабжающая компания» (далее - общество «СТК»), прокуратура.

Решением суда от 03.08.2017 (судья Гнездилова Н.В.) заявление удовлетворено.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2017 (судьи Трефилова Е.М., Варакса Н.В., Риб Л.Х.) решение суда отменено.

Суд признал недействительными решение от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017 и предписание от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенные управлением ФАС, и обязал управление ФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

В кассационной жалобе управление ФАС просит постановление суда отменить, ссылаясь на нарушение ч. 6.1 ст. 268, ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению антимонопольного органа, апелляционный суд, разрешая спор, необоснованно применил правила, установленные для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, при этом неверно интерпретировал фактические обстоятельства дела, не установил все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, которые в совокупности доказывают факт наличия антиконкурентного соглашения между обществом «Т Плюс» и администрацией городского округа, обществом «Т Плюс» и энергетической комиссией.

Антимонопольный орган полагает, что в действиях органа исполнительной власти в лице РЭК, органа местного самоуправления в лице администрации городского округа и хозяйствующего субъекта в лице общества «Т Плюс» выявлен факт нарушения п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), выразившийся в достижении и реализации соглашения, приведшего к согласованным действиям по устранению хозяйствующего субъекта в лице общества «Городская энергосервисная компания» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа.

В кассационной жалобе общество «Городская энергосервисная компания» просит постановление суда отменить, полагая, что решение суда является правильным, поскольку им установлено устранение компании с рынков продажи тепловой энергии и оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, которое выгодно обществу «Т Плюс» с целью сокрытия расчетов по завышенным счетам, увеличения потерь в сетях, завышения тарифов; РЭК способствовала обществу «Т Плюс» в устранении общества «Городская энергосервисная компания» с рынка Нижнетуринского городского округа путем утверждения экономически необоснованных тарифов, которые не компенсируют затраты на производство и передачу тепловой энергии и являются убыточными для компании; администрация городского округа злоупотребила правом на издание ненормативных актов при выборе единой теплоснабжающей организации (далее - ЕТО), что свидетельствует о сговоре с целью устранения компании с указанного рынка в пределах Нижнетуринского городского округа.

В отзывах на кассационную жалобу общество РЭК, общество «Т Плюс», администрации городского округа просят оставить оспариваемый судебный акт без изменения, полагая, что апелляционный суд обоснованно отменил решение суда, поскольку не усмотрел доказательств наличия антиконкурентного соглашения.

Энергетическая комиссия, соглашаясь с выводами апелляционного суда в части отсутствия доказательств, свидетельствующих о наличии и реализации вышеуказанными лицами антиконкурентного соглашения, считает ошибочным вывод апелляционного суда об отсутствии доказательств, подтверждающих существенное нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела и вынесения оспариваемого решения.

По мнению РЭК, антимонопольный орган, исходя из содержания заявления общества «Городская энергосервисная компания», рассмотрел его в отсутствие какой-либо компетенции по принятию и рассмотрению такой категории заявлений, поскольку получил поручение ФАС лишь о проверке заявления.

Кроме того, ее права нарушены тем, что приказ о проведении проверки не издавался, проверка не проводилась, акт проверки не изготавливался, копия акта проверки РЭК не направлялась и в материалах дела отсутствует; сроки рассмотрения заявления и возбуждения дела № 9/2016 и создании комиссии нарушены; само дело рассмотрено с превышением срока; при принятии решения по делу № 9/2016 не было кворума комиссии; надлежащего уведомления РЭК о заседаниях комиссии не было; определений о переносе заседаний комиссии не изготавливалось; переквалификация правонарушения с ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ на ст. 16 этого Закона не производилась; РЭК не были направлены решение и предписание.

В отзыве на кассационную жалобу прокуратура выражает несогласие с доводами жалобы РЭК, полагая, что выводы апелляционного суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам о согласованности и последовательности действий администрации городского округа, общества «Т Плюс» и РЭК в их совокупности и направленности на реализацию общего намерения устраненить компанию с рынков продажи тепловой энергии и оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя.

Изучив доводы подателей кассационных жалоб, проверив законность судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела видно, что на основании приказа управления ФАС от 25.08.2016 № 290 возбуждено дело № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства, основанием для возбуждения которого явилось перенаправленное из ФАС России заявление общества «Городская энергосервисная компания» о нарушении органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования цен (тарифов) в лице РЭК антимонопольного законодательства, путём создания дискриминационных условий при утверждении подлежащих применению на территории Нижнетуринского городского округа тарифов на тепловую энергию.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением ФАС вынесено решение от 05.04.2017 по делу № 9/2016, которым признан факт нарушения органом исполнительной власти в лице РЭК, органом местного самоуправления в лице администрации городского округа и хозяйствующим субъектом в лице общества «Т Плюс» п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившегося в достижении и реализации соглашения, приведшего к устранению хозяйствующего субъекта в лице общества «Городская энергосервисная компания» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа.

Управлением ФАС в отношении РЭК, администрации городского округа и общества «Т Плюс» вынесено предписание от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество «Т Плюс» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению ФАС о признании недействительными решения от 05.04.2017по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 05.04.2017по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 05.05.2017 заявление принято к производству Арбитражного суда Свердловской области, делу присвоен номер А60- 20308/2017.

От антимонопольного органа поступило ходатайство об объединении настоящего дела с делом № А60-22187/2017 по заявлению РЭК к управлению ФАС о признании недействительными решения от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства, п. 1 и п. 4 предписания от 05.04.2017 по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 02.06.2017 ходатайство антимонопольного органа об объединении дел №А60-20308/2017 и №А60-22187/2017 удовлетворено, указанные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер № А60-20308/2017.

Решением суда в удовлетворении требований, заявленных обществом «Т Плюс» и энергетической комиссии, отказано.

Апелляционный суд, рассмотрев кассационные жалобы общества «Т Плюс» и энергетической комиссии счел, что антимонопольным органом не представлено необходимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении заявителями запрета, установленного ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.При этом обстоятельства, установленные судом первой инстанции, по мнению апелляционного суда, также не доказывают факта наличия как самого устного соглашения между указанными лицами, так и его последствий, которые привели к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъекта – общества «Городская энергосервисная компания».

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемых ненормативных актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено на орган, принявший данный акт.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ отношения в сфере применения данного закона могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Согласно п. 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Приказом ФАС РФ от 01.08.2007 № 244 утверждены Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (далее - Правила передачи).

В соответствии с ч. 3 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Согласно п. 1.4.1 Правил передачи передача антимонопольным органом заявлений, материалов, дел осуществляется по инициативе ФАС России или по ходатайству территориального органа.

ФАС России может поручить рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России, либо дело, возбужденное ФАС России, территориальному органу, на территории деятельности которого совершено нарушение антимонопольного законодательства. При этом заявление, материалы как указано в п. 2.4 Правил передачи рассматриваются антимонопольным органом, принимающим эти заявления, материалы, в сроки, установленные ч. 1 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, с момента их регистрации в этом антимонопольном органе.

Судом установлено, что заявление «Городская энергосервисная компания» (теплоснабжающая организация) о нарушении органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования цен (тарифов) в лице РЭК антимонопольного законодательства на территории Нижнетуринского городского округа, направлено ФАС России (исх. № ВК/77328/15 от 30.12.2015, вх. № 01-551 от 19.01.2016) для рассмотрения по существу и правомерно расценено управлением ФАС как поручение рассмотреть заявление, материалы на предмет наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства.

Об итогах рассмотрения заявления общества «Городская энергосервисная компания» управление ФАС проинформировало ФАС России 15.04.2016 письмом № 4287.

Из ответа ФАС России от 24.05.2017 № СП/34827/17, направленного антимонопольной службой в адрес РЭК, в случае, если действия (бездействие) органа регулирования могут привести или приводят к устранению регулируемой организации с товарного рынка (например, незаконная отмена ранее принятого решения об установлении тарифа), либо создают необоснованные препятствия для входа на товарный рынок, подлежит решению вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения заявления принято решение о выдаче РЭК предупреждения № 12 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, которое необходимо было выполнить в срок до 01.07.2016; предупреждение не было оспорено в установленном законом порядке и не исполнено.

В соответствии со ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено приказом от 25.08.2016 № 290 и определением от 25.08.2016 назначено к рассмотрению на 05.10.2016.

Определением от 05.10.2016 рассмотрение дела было отложено на 28.11.2016 с объявлением перерыва в заседании до 05.12.2016.

Определением от 05.12.2016 рассмотрение дела было отложено на 24.01.2017 с объявлением перерыва в заседании до 30.01.2017.

Определением от 30.01.2017 рассмотрение дела было отложено на 22.03.2017, когда и была оглашена резолютивная часть решения.

Доводы РЭК, касающиеся нарушения управлением ФАС срока вынесения приказа о возбуждении дела и создании комиссии, определения о назначении дела № 9/2016 к рассмотрению, срока рассмотрения антимонопольного дела, кассационной инстанцией отклоняются, поскольку судами установлено, что РЭК, в нарушение ст. 65, ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств того, каким образом нарушение названных сроков затрагивает его права и законные интересы.

Довод РЭК о неуведомлении ее о перерывах в заседании комиссии антимонопольного органа при рассмотрении дела 9/2016 в заседаниях от 28.11.2016, от 24.01.2017 подлежит отклонению, поскольку суд установил, что в ходе рассмотрения дела 9/2016 представители РЭК не являлись ни на одно заседание по рассмотрению указанного дела, однако регулярно направляли ходатайства в адрес антимонопольного органа об отложении рассмотрения дела.

Данное обстоятельство обоснованно оценено судом как свидетельствующее о том, что РЭК была надлежащим образом уведомлена о месте и времени рассмотрения дела, однако по собственной инициативе отказалось принимать участие при рассмотрении данного дела.

Кроме того, волеизъявление РЭК, выраженное в указанных ходатайствах о переносе заседания комиссии на более поздний срок, согласуется с действиями комиссии антимонопольного органа по отложению рассмотрения дела.

Согласно п.3.143 Административного регламента № 339 перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела, оглашаемое председателем комиссии.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать: фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства; доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (п. 3.144 Административного регламента №339).

В силу п. 3.145 Административного регламента № 339 копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле. При этом лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии (п.3.146 Административного регламента №339).

Копия заключения об обстоятельствах дела в установленном порядке направлялась в адрес РЭК, которая имела возможность высказать свои мотивированные доводы и возражения на данный документ.

РЭК также была уведомлена о месте и времени проведения заседания комиссии антимонопольного органа, на котором была оглашена резолютивная часть решения по делу № 9/2016, что подтверждается содержанием ходатайства РЭК об отложении дела от 21.03.2017, однако она не предприняла каких-либо действий со своей стороны для участия в процедуре рассмотрения дела, не направляла комиссии антимонопольного органа свою мотивированную позицию по фактам, изложенным в заключении об обстоятельствах дела.

Согласно ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия).

Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Частью 2 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

При этом отсутствие мотивированных решений о замене членов комиссии на отдельных этапах рассмотрения антимонопольного дела не является безусловным основанием для отмены решения антимонопольного органа.

Указанный вывод согласуется с позицией Верховного Суда РФ (Определение от 22.06.2015 № 306-КГ15-7185).

Довод РЭК об отсутствии кворума комиссии антимонопольного органа подлежит отклонению как противоречащий нормам закона и материалам дела.

В соответствии с ч. 6 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Из материалов дела следует, что оспариваемых акты приняты составом комиссии из трех членов. При этом комиссия состояла из шести членов, являющихся работниками антимонопольного органа (т. 6 л.д. 159-164).

Таким образом, кворум не нарушен.

При этом суд обоснованно указал, что нарушение иного, отличного от антимонопольного законодательства, по итогу рассмотрения комиссией территориального управления дела № 9/2016 установлено не было; экономическая обоснованность принятых региональным регулирующим органом тарифных решений не рассматривалась. Данные факты были учтены как одни из доказательств, свидетельствующих о вменяемом нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, кассационная жалоба РЭК, касающаяся процессуальных нарушений, удовлетворению не подлежит.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется с учетом всех соответствующих обстоятельств.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, также с учетом принципов разумности и обоснованности.

Признаками ограничения конкуренции, в соответствии с п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Факт заключения антиконкурентного соглашения согласно Разъяснению Президиума ФАС России (утв. протоколом от 17.02.2016 № 3) может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

В силу п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По делу о нарушении антимонопольного законодательства № 9/2016 в действиях органа исполнительной власти в лице РЭК, органа местного самоуправления в лице администрации городского округа и хозяйствующего субъекта в лице общества «Т Плюс» выявлен факт нарушения п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, посредством достижении и реализации соглашения, приведшего к устранению хозяйствующего субъекта в лице общества «Городская энергосервисная компания» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя), на территории Нижнетуринского городского округа.

Судом первой инстанции установлено, что общество «Городская энергосервисная компания» осуществляло теплоснабжающую деятельность на территории Нижнетуринского городского округа на основании концессионного соглашения, заключенного 21.08.2014 с администрацией городского округа по результатам победы в открытом конкурсе.

В связи с этим постановлением администрации городского округа от 02.04.2015 № 304 компания была определена в статусе ЕТО.

Изначально, при утверждении схем теплоснабжения в качестве ЕТО было определено общество «СТК» (входящее с обществом «Т Плюс» в одну группу), поскольку оно до заключения с компанией вышеуказанного концессионного соглашения арендовало соответствующие объекты, а с заявкой на присвоение статуса ЕТО никто не обращался

Фактически в период с 01.10.2014 по 18.01.2017 общество «Городская энергосервисная компания» исполняло обязанности ЕТО на территории Нижнетуринского городского округа, на основании заключенных договоров теплоснабжения и поставки горячего водоснабжения осуществляло поставку потребителям городского округа (физическим и юридическим лицам).

Согласно схеме теплоснабжения в Нижнетуринском городском округе, выделено 2 подзоны деятельности одной ЕТО объединяющих 5 систем теплоснабжения, а именно:

1) первая подзона - включающая одну систему теплоснабжения на базе источника тепловой энергии с комбинированной выработкой тепловой и электрической энергии – Нижнетуринская ГРЭС;

2) вторая подзона - включающую четыре системы теплоснабжения на базе иных источников тепловой энергии - котельных, расположенных на территории Нижнетуринского городского округа (включая территории поселков и других сельских населенных пунктов, не являющихся муниципальными образованиями: посёлок Ис, посёлок Сигнальный, поселок Косья, деревня Большая Именная).

Единственным источником теплоснабжения по первой подзоне владеет общество «Т Плюс» (Нижнетуринская ГРЭС).

С целью осуществления теплоснабжения по первой подзоне между обществом «Городская энергосервисная компания» и обществом «Т Плюс» заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя от 22.08.2014 № 9200- FA057/01-003/-2014 (№96005-С/1Т).

Арбитражным судом установлено, что используя неисправные приборы учета на Нижнетуринской ГРЭС, общество «Т Плюс» увеличило полезный отпуск при утверждении тарифов как для потребителей городского округа, так и тарифов на вырабатываемую тепловую энергию.

Общество «Городская энергосервисная компания» представило в 2014 году в РЭК расчетные материалы для установления тарифов на тепловую энергию на 2015 год и в 2015 году на 2016 год.

РЭК Свердловской области при установлении тарифа на тепловую энергию на 2015 год и на 2016 год денежные средства на осуществление амортизационных отчислений, затраты по налоговым отчислениям не были включены в полном объеме в необходимую валовую выручку общества «Городская энергосервисная компания», чем нарушены требования п. 11, 29 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ от 13.06.2013 № 760-э.

РЭК необоснованно увеличивая объем затрат на покупную энергию от общества «Т Плюс», уменьшило необходимые затраты общества «Городская энергосервисная компания», связанные с амортизацией основных фондов и затратами по налоговым отчислениям.

Фактически РЭК искусственно завысила покупку тепловой энергии у общества «Т Плюс» на 69 ООО Гкал/год, откорректировав неподконтрольные расчеты (уменьшив амортизационные отчисления, затраты по налоговым отчислениям) при формировании необходимой валовой выручки.

В результате действий РЭК из необходимой валовой выручки при утверждении тарифов для общества «Городская энергосервисная компания» исключены 60 000 000 руб./год.

Примерно на эту же сумму увеличена планируемая покупка у общества «Т Плюс».

Статус ЕТО, согласно п. 13 Правил организации теплоснабжения в Российской Федрации от 08.08.2012 № 808, может быть утрачен в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате тепловой энергии (мощности), и (или) теплоносителя, предусмотренных условиями договора поставки с теплоснабжающей организацией, в размере, превышающем объем таких обязательств за 2 расчетных периода, либо систематическое (3 и более раза в течение 12 месяцев) неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств, предусмотренных условиями таких договоров. Факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должен быть подтвержден вступившими в законную силу решениями федерального антимонопольного органа, и (или) его территориальных органов, и (или) судов.

Постановлением администрации городского округа от 25.05.2016 № 434 общество «Городская энергосервисная компания» было лишено статуса ЕТО с одновременным определением в качестве ЕТО - общества «Т Плюс».

При этом поводом для принятия данного постановления, явилось обращение общества «Т Плюс» в администрацию городского округа о систематическом неисполнении компанией обязательств перед поставщиком - обществом «Т Плюс», которое фактически было связано с необоснованным завышением поставщиком объемов поставки тепловой энергии и теплоносителя при выставлении актов поданной-принятой тепловой энергии, счетов-фактур и счетов на оплату.

Прокурором г. Нижняя Тура в адрес администрации городского округа внесен протест от 31.05.2016 № 02-12-16 об отмене данного постановления, во исполнение которого администрацией городского округа принято постановление от 07.06.2016 № 486, которым отменено постановление от 25.05.2016 № 434, а также отменено Постановление от 02.04.2015 № 304 (об определении компании единой теплоснабжающей организацией на территории городского округа) и на компанию возложена обязанность по осуществлению функции ЕТО до присвоения другой организации статуса ЕТО.

В тоже время, администрация городского округа постановлением от 08.06.2016 № 489 отменяет п. 2 и п. 3 постановления от 07.06.2016 № 486, возобновляя тем самым действие постановления от 25.05.2016 № 434, по которому общество «Т Плюс» было наделено статусом ЕТО вместо лишенного этого статуса общества «Городская энергосервисная компания», а постановлением от 08.06.2016 № 488 объявляет об организации работы по определению ЕТО путем проведения конкурсных процедур, по результатам проведения которых статус ЕТО присвоен обществу «Т Плюс», что отражено в постановлении администрации городского округа от 14.07.2016 № 656.

Общество «Т Плюс» обратилось в РЭК с письмами от 29.04.2016 № 51300-20-12/5 об утверждении тарифов на 2017 год и о выборе метода регулирования от 29.04.2016 № 51300-20-12/13.

При этом в письмах общество «Т Плюс» просит установить им тарифы на тепловую энергию поставляемую потребителям городского округа, то есть как для единой теплоснабжающей организации.

Между тем, статусом ЕТО в городском округе в это время обладало общество «Городская энергосервисная компания».

Однако, несмотря на отсутствие в заявке общества «Т Плюс» документов, подтверждающих наличие статуса ЕТО у общества «Т Плюс», РЭК письмом от 12.05.2016 №05-02/3129 подтверждает проведение первичной экспертизы тарифов и извещает общество «Т Плюс» об открытии дела об установлении тарифов.

Кроме того, 15.05.2016 и 16.05.2016 от общества «Т Плюс» поступали предложения о покупке компании за 1 руб.

Получив отказ в продаже компании, общество «Т Плюс» потребовало от администрации городского округа лишить компанию статуса ЕТО и расторгнуть концессионное соглашение от 21.08.2014.

Администрация городского округа 18.08.2016 инициировала досрочное расторжение концессионного соглашения с компанией в судебном порядке (дело № А60-39655/2016), в связи с нарушением сроков исполнения обязательств.

Впоследствии, определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.12.2016 производство по данному делу прекращено в связи с отказом администрации городского округа от заявленных требований.

Обществом «Городская энергосервисная компания» постановление администрации городского округа от 14.07.2016 № 656 (о наделении общества «Т Плюс» статусом ЕТО) было оспорено в Арбитражном суде Свердловской области, в связи с нарушением администрацией городского округа процедуры проведения конкурсных процедур по выбору ЕТО (дело № А60-35214/2016).

Определением о принятии обеспечительных мер от 03.08.2016 по делу № А60-35214/2016 Арбитражным судом Свердловской области действие оспариваемого постановления администрации от 14.07.2016 № 656 приостановлено.

Вместе с тем, РЭК 03.08.2016 было проведено правление, на котором рассматривался вопрос относительно установления тарифов для общества «Т Плюс», как наделённого на основании постановления администрации городского округа от 14.07.2016 № 656 статусом ЕТО.

Однако, несмотря на приостановление действия указанного правового акта определением Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2016 по делу № А60-35214/2016, РЭК были приняты следующие постановления от 03.08.2016 № 66-ПК «Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями Свердловской области», № 67-ПК «Об установлении тарифов в сфере теплоснабжения (город Нижняя Тура)», № 68-ПК «Об установлении тарифов на горячую воду, поставляемую ПАО «Т Плюс» потребителям Нижнетуринского городского округа с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения)».

Представители компании заявляли о наличии обеспечительной меры, принятой определением Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2016 по делу № А60-35214/2016.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в такой ситуации РЭК должна была достоверно убедиться в достоверности указанного заявления, в том числе путем направления запроса в Арбитражный суд Свердловской области.

Непринятие мер по проверке достоверности сведений о принятом Арбитражным судом Свердловской области определении о принятии обеспечительных мер от 03.08.2016 косвенно свидетельствует о заинтересованности РЭК в принятии соответствующего тарифного решения.

При этом РЭК указанными постановлениями администрации городского округа увеличены тарифы для общества «Т Плюс» (с июля 2015 года и до вступления вышеуказанных постановлений в силу тариф общества «Т Плюс» по Нижнетуринской ГРЭС составлял 778,78 руб./Гкал, а после-857,71 руб./Гкал).

Между тем, суд установил, что после введения 15.12.2015 в эксплуатацию новой современной Нижнетуринской ГРЭС на базе двух парогазовых блоков, удельные затраты становятся меньше, а тариф повысился на 10%. При этом РЭК за период с 2010 по 2016 годы увеличила для общества «Т Плюс» тариф с 454,77 руб./Гкал до 857,71 руб./Гкал, то есть на 402,94 руб./Гкал, что составляет 88,6% роста от показателя 2010 года.

Этими же постановлениями от 03.08.2016 № 66-ПК, № 67-ПК, № 68-ПК РЭК также изменила тарифы общества «Городская энергосервисная компания», вновь не включив в полном объеме в необходимую валовую выручку денежные средства на осуществление амортизационных и налоговых отчислений (уменьшила необходимые затраты).

В связи с неисполнением определения о принятии обеспечительных мер по делу № А60-35214/2016 от 03.08.2016 Арбитражным судом Свердловской области был выдан исполнительный лист, на основании которого в Нижнетуринском городском отделе судебных приставов УФССП по Свердловской области было возбуждено исполнительное производство об обязании приостановить постановление администрации городского округа от 14.07.2016№ 656.

Только после принятии мер принудительного исполнения судебного акта, в рамках исполнительного производства, администрацией городского округа (при том, что органу местного самоуправления не могло быть не известно о фактическом приостановлении данного акта) принято постановление от 10.10.2016 № 911 о приостановлении действия постановления № 656 от 14.07.2016.

Обеспечительные меры принятые Арбитражным судом Свердловской области по делу А60-35214/2016 действовали до 19.01.2017.

Судом первой инстанции установлено, что общество «Т Плюс», действуя через своего агента (ОАО «ЭнергосбыТ Плюс»), рассылало потребителям оферты о заключении договора теплоснабжения с указанием себя в качестве ЕТО и на необходимость расторжения аналогичных договоров с обществом «Городская энергосервисная компания»; понуждало компанию заключить по первой подзоне договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя; отказывалось направлять в адрес компании в полном объеме счета-фактуры за тепловую энергию и теплоноситель, приобретенные в августе-октябре 2016 года.

Общество «Т Плюс» активно использовало средства массовой информации для информирования потребителей о необходимости заключения с ним договоров теплоснабжения, а именно:

- в еженедельной общественно-политической газете «Резонанс» (№ 33/1271 от 18.08.2016), в статье «Экономьте деньги» указывается, что новая ЕТО (общество «Т Плюс») предлагает жителям Нижней Туры договор поставки тепловых ресурсов на выгодных условиях;

- на официальном сайте администрации городского округа (www.tura.midural.ru) 26.09.2016 размещена статья «Администрация НТГО извещает потребителей тепловой энергии», где указано следующее: «...ПАО «Т Плюс» с 04.08.2016 больше не осуществляет поставку тепловой энергии в адрес ООО «ГЭСКО», а само является поставщиком тепловой энергии непосредственным потребителем...», также администрация городского округа в данной статье обращает внимание на то, что компания не может осуществлять продажу тепловой энергии, которая им не вырабатывалась и не приобреталась;

- в электронной газете «Правда УрФО» (www.pravdaurfo.ru) в статье от 15.09.2016 «Свердловская прокуратура занялась двойными счетами в ЖКХ», представители общества «Т Плюс» сообщают сведения о том, что общество «Городская энергосервисная компания» не вправе выставлять счета на оплату тепловой энергии; представителем общества «Т Плюс» был дан следующий комментарий по поводу выставления двойных квитанций: «С указанной даты тепловые ресурсы, отпускаемые со станции ООО «ГЭСКО» не принадлежат и не могут быть проданы конечным потребителем. Счета за теплоресурсы Нижнетуринской ГРЭС с 4 августа могут быть выставлены исключительно ОАО «ЭнергосбыТ Плюс», иные сведения в статье искажены;

- на официальном сайте филиала «Свердловский» общества «Т Плюс» (www.ekb.esplus.ru) в статье от 09.09.2016 «У потребителей Нижней Туры появилось возможность платить за тепловые ресурсы по выгодным тарифам», аналогично указанным выше доводам общество «Т Плюс» пытается дискредитировать компанию.

Администрация городского округа, в свою очередь, способствовала обществу «Т Плюс» путём обязывания руководителей подведомственных бюджетных организаций заключать договоры теплоснабжения именно с обществом «Т Плюс», запрещая им принимать от общества «Городская энергосервисная компания» какую-либо документацию, в том числе счета-фактуры на оплату поставленных энергоресурсов.

В результате вышеуказанных действий два потребителя расторгли с компанией договоры теплоснабжения, также с подобными заявлениями в адрес компании обращаются и другие потребители.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии доказательств причастности администрации городского округа и общества «Т Плюс» к заключению устного соглашения с целью устранения общества «Городская энергосервисная компания» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа, которые имели одну направленность на реализацию общего намерения.

Анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности в совокупности, хронологии и фактической осведомленности о ситуации сложившейся на данном рынке, правомерно оценен судом первой инстанции как свидетельствующий о наличии признаков п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Апелляционный суд счел, что приведенные в оспариваемом решении обстоятельства не свидетельствуют о наличии и реализации указанными лицами антиконкурентного соглашения.

По мнению суда, действия РЭК и администрации городского округа связаны с осуществлением ими обычных функций органов государственной власти и органов местного самоуправления, соответственно.

Доказательств того, что действия РЭК, администрации городского округа и, в свою очередь, общества «Т Плюс» являются взаимосвязанными, направленными на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него общества «Городская энергосервисная компания», антимонопольным органом не представлено.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства оцениваются судом в совокупности.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев данный спор в апелляционном порядке, оценил вышеуказанные обстоятельства каждое в отдельности и не согласился с оценкой их судом первой инстанции.

Между тем, исходя из предмета настоящего спора, оценка доказательств в совокупности является определяющей для правильного вывода, поскольку только оценив как прямые, так и косвенные доказательства можно сделать о наличии или отсутствии устного соглашения, целью которого является устранение хозяйствующего субъекта в лице общества «Городская энергосервисная компания» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа.

Суд кассационной инстанции отмечает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции по отношению к установленным им обстоятельствам правильно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для отмены решения суда первой инстанции. Суд кассационной инстанции полагает необходимым обжалуемое постановление апелляционного суда отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2017 по делу № А60-20308/2017 Арбитражного суда Свердловской области отменить.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2017 оставить в силе.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Ю.В. Вдовин

Судьи Д.В. Жаворонков

Е.О. Черкезов