Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее – Управление) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее – инспекция, налоговый орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 по делу №А60-31845/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества «Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу» (далее – банк, налоговый агент, заявитель) – Стрельникова Ю.В. (доверенность от 13.04.2016 №384);

инспекции - Шокин Е.С. (доверенность от 16.08.2017 № 04-16/07817), Денисова А.В. (доверенность от 19.02.2018);

Управления – Шокин Е.С. (доверенность от 13.09.2017 №09-22/45).

Банк обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 23.12.2016 №104 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и о возврате из бюджета уплаченных налоговым агентом штрафных санкций в размере 1 766 370 руб., пени в сумме 750 854 руб. 45 коп. и в сумме 354 180 руб. 61 коп., и налога на прибыль организаций в сумме 8 831 850 руб.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.09.2017 (судья Савина Л.Ф.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 (судьи Васильева Е.В., Борзенкова И.В., Гулякова Г.Н.) решение суда отменено, требования общества удовлетворены.

В кассационных жалобах инспекция и Управление просят постановление суда отменить, решение суда оставить в силе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, нарушение норм процессуального права и несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Считая объем участия ВE Verwaltungs GMBH (БЕ Фервальтунгс ГмбХ, Германия; далее – БЕ Фервальтунгс ГмбХ, акционер) в капитале ОАО «Сухоложскцемент» документально не подтвержденным, налоговый орган и Управление настаивают на неправомерности исчисления банком налога на прибыль организаций с применением пониженной налоговой ставки. В обоснование указанного довода также утверждают, что сделка по приобретению акций ОАО «Сухоложскцемент» не имела деловой цели, в том числе инвестиционной, и была направлена исключительно на получение сторонами необоснованной налоговой выгоды.

Полагают, что суд апелляционной инстанции необоснованно вышел за пределы доводов апелляционной жалобы, переоценив фактические обстоятельства дела и отменив решение суда первой инстанции без учета требований её просительной части о прекращении производства по делу.

В отзыве на кассационные жалобы заявитель просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, кассационные жалобы налогового органа и Управления – без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки представленной банком налоговой декларации по налогу на прибыль организации за полугодие 2016 года, инспекцией составлен акт от 07.11.2016, и вынесено решение, которым заявителю предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 8 831 850 руб, пени в размере 750 854 руб. 45 коп., и штраф, предусмотренный ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) в размере 1 766 370 руб. (20%).

Основанием для вынесения названного решения послужил вывод налогового органа о неправомерности исчисления банком, как налоговым агентом и депозитарием акций ОАО «Сухоложскцемент», выплатившим в пользу БЕ Фервальтунгс ГмбХ дивиденды в сумме 88 315 500 руб., налога на прибыль организаций с применением пониженной налоговой ставки (5%).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 27.03.2017 № 118/17 решение инспекции оставлено без изменения.

Во исполнение решения инспекции, на основании выставленного ею требования банк перечислил в бюджет вышеуказанные суммы налога, пени и штрафа, однако, выражая несогласие с выводами налогового органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, приняв во внимание отсутствие доказательств оплаты приобретенных БЕ Фервальтунгс ГмбХ акций, признал долю участия последнего в капитале ОАО «Сухоложскцемент» не подтвержденной и подержал позицию инспекции.

Суд апелляционной инстанции решение суда отменил, заявленные требования удовлетворил, посчитав, что у банка имелись правовые основания для исчисления налога по ставке 5%.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Объектом обложения налога на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В соответствии с п. 4 ст. 247 Кодекса прибылью в целях настоящей главы признается для иных иностранных организаций – доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются на основании ст. 309 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации – акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Согласно п. 4 ст. 286 НК РФ если налогоплательщиком налога на прибыль является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику.

Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.

В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», отражено, что в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога (в связи с неучетом иностранного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования).

Как следует из содержания п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Из материалов дела следует, что спорный акционер является резидентом Федеративной Республики Германия, являющейся стороной Соглашения от 29.05.1996 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество», заключенного с Российской Федерацией (далее – Соглашение).

В соответствии со ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом не должен превышать:

a) пяти процентов валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80.000 евро или эквивалентную сумму в рублях (в редакции протокола от 15.10.2007);

b) пятнадцати процентов от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Министерством финансов Российской Федерации и Федеральным министерством финансов Федеративной Республики Германия как компетентными органами в смысле Соглашения определено, что условие о минимальной доле участия должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций без ежегодного перерасчета на момент выплаты дивидендов (Информационное сообщение Минфина России от 06.06.2008; далее - Сообщение).

В Сообщении также указано, что российско-германское Соглашение не содержит положений, предусматривающих, что применение норм подпункта «а» пункта 1 статьи 10 возможно исключительно в случае, если лицо становится владельцем доли в капитале компании в результате осуществления однократной инвестиции в капитал компании в размере, установленном соответственно подпунктом «а».

Таким образом, резидент Федеративной Республики Германия может достигнуть размера вложения в капитал компании, установленного соответственно подп. «а» п. 1 ст. 10, как в результате осуществления однократной инвестиции соответствующего объема, так и в результате нескольких инвестиций.

Учитывая вышеизложенное, под моментом первоначального осуществления инвестиций понимается момент достижения долей участия минимального уровня, установленного в подп. «а» п. 1 ст. 10, с которого соответственно становится возможным применение льготной ставки в размере 5%.

Как установлено судами и не оспаривается налоговым органом, в результате последовательного приобретения акций на общую сумму 4 266 440 евро у немецкой компании Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Dyckerhoff Aktiengesellschaft, Германия), к моменту выплаты дивидендов (21.04.2016) доля участия БЕ Фервальтунгс ГмбХ в капитале ОАО «Сухоложскцемент» составила 15,84%.

Вместе с тем, принимая во внимание условия соглашений о передаче акций, заключенных немецкими компаниями, предусматривающие беспроцентную отсрочку оплаты акций, и руководствуясь положениями Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемых в форме капитальных вложений», налоговый орган пришел к выводу, что приобретение БЕ Фервальтунгс ГмбХ акций ОАО «Сухоложскцемент» без документального подтверждения фактической их оплаты, не может быть признано вложением иностранного капитала в деятельность российского предприятия, следовательно, оснований для применения пониженной налоговой ставки при исчислении и удержании налога на прибыль организации с суммы выплаченных в пользу БЕ Фервальтунгс ГмбХ дивидендов, у заявителя не имеется.

Однако, данный вывод инспекции, по справедливому мнению апелляционного суда, противоречит фактическим обстоятельствам дела, согласно которым приобретение иностранной компанией акций российского предприятия состоялось не в результате их эмиссии (отчуждения первым владельцем при формировании уставного капитала или размещения дополнительных акций с целью увеличения уставного капитала), а в результате купли-продажи акций на вторичном рынке ценных бумаг. Последний из указанных случаев, как верно отметил суд, предполагает лишь смену собственника акций и не оказывает влияния на формирование и объем уставного капитала ОАО «Сухоложскцемент», поскольку вложение иностранного капитала в деятельность российского предприятия уже состоялось, в результате первоначального отчуждения ценных бумаг в пользу Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Dyckerhoff Aktiengesellschaft, Германия). При этом следует учесть, что ОАО «Сухоложскцемент» не являлось стороной спорных сделок, а фактическое участие Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Dyckerhoff Aktiengesellschaft, Германия) в капитале последнего налоговым органом не опровергнуто.

Как верно отмечено апелляционным судом, из содержания положений Соглашения и Кодекса не следует, что право на применение пониженной ставки налога при выплате дивидендов, предусмотренное международным договором, предоставлено только первоначальному инвестору, вложившему необходимую сумму в капитал российской организации, и утрачивается в случае передачи им акций иной иностранной компании.

Аналогичный вывод нашел свое отражение в п. 11 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

Доказательств нереальности спорных сделок, намерения сторон иным образом получить необоснованную налоговую выгоду, инспекцией не представлено.

Учитывая, что на момент выплаты дивидендов доля участия акционера в капитале ОАО «Сухоложскцемент» превышала минимальный уровень, выводы апелляционного суда о наличии правовых оснований для исчисления банком налога на прибыль организаций с применением ставки 5%, являются законными и обоснованными.

Ссылка налогового органа и Управления на нарушение судом апелляционной инстанции пределов рассмотрения настоящего дела отклоняется, поскольку исходит из ошибочного толкования норм процессуального права. Апелляционная жалоба банка содержала требование об отмене решения суда в полном объеме, что позволило апелляционному суду проверить законность судебного акта полностью. Требование просительной части апелляционной жалобы о прекращении производства по делу, согласно пояснениям заявителя, являлось ошибочным и не подлежало удовлетворению апелляционным судом при отсутствии необходимых правовых оснований, указанных в ст. 150 АПК РФ.

Иные доводы инспекции также подлежат отклонению, поскольку представляют собой неверное толкование норм материального права.

Все представленные в материалы дела доказательства исследованы судом апелляционной инстанций в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного, кассационные жалобы инспекции и Управления удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 по делу №А60-31845/2017 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Л. Гавриленко

Судьи О.Г. Гусев

Е.О. Черкезов