Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, управление) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.03.2017 по делу № А60-63237/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» (далее - предприятие «Уральский электромеханический завод», заявитель) – Васильева М.А. (доверенность от 212.08.2017 № 196-58-179);

Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее -корпорация «Росатом») – Редких С.В. (доверенность от 13.04.2016).

Предприятие «Уральский электромеханический завод» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения управления от 29.09.2016 № 270-А в части выявленных нарушений ч. 3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ) и п. 2 предписания от 29.09.2016 № 270-А.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченыкорпорация «Росатом», общество с ограниченной ответственностью «РегионСпецСтрой» (далее - общество «РегионСпецСтрой»).

Решением суда от 17.03.2017 (судья Колосова Л.В.) заявление удовлетворено.

Суд признал недействительным решение управления от 29.09.2016 № 270-А в части выявления нарушения ч.3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положениях о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и предписания от 29.09.2016 № 270-А о совершении действий, обеспечивающих внесение изменений в Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37) в части нарушений, указанных в решении от 29.09.2016 № 270-А.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 (судьи Щеклеина Л.Ю., Варакса Н.В., Трефилова Е.М.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права.

По мнению управления, закупка должна проводиться в закрытой форме, поскольку в предмете закупки содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну; возможность размещения сведений о закупке в усеченном виде законом не предусмотрена.

Кроме того, протокол от 21.09.2016 № 2277024-1 не размещен заказчиком в графическом виде.

В отзывах на кассационную жалобу предприятие «Уральский электромеханический завод», корпорация «Росатом» просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, решением наблюдательного совета корпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке), в редакции с изменениями от 02.08.2016 № 86.

В единой информационной системе 09.09.2016 размещено извещение № 31604081450 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на ремонт склада металлоотходов с начальной (максимальной) ценой договора 8 450 849 рублей 51 копейка, в том числе НДС.

Согласно протоколу открытия доступа к заявкам участников от 21.09.2016 № 22770024-1 на участие в открытом запросе предложений в электронной форме было подано 3 заявки.

В антимонопольный орган 20.09.2016 поступила жалоба общества «РегионСпецСтрой», которое заявку на участие в открытом запросе предложений в электронной форме № 31604081450 на право заключения договора на ремонт склада металлоотходов не подавало, о нарушении предприятием «Уральский электромеханический завод», как организатором торгов, законодательства о закупках.

В жалобе указано на несоответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ, Единому отраслевому стандарту закупок, закупочной документации о проведении открытого запроса предложений без квалификационного отбора в усеченной форме на право заключения договора подряда на капитальный ремонт склада металлоотходов.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией управления принято решение от 29.09.2016 № 270-А, согласно которому жалоба общества «РегионСпецСтрой» признана обоснованной (п. 1 решения антимонопольного органа).

При этом в действиях заказчика (предприятие «Уральский электромеханический завод»), его комиссии выявлено нарушение ч. 3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 12, ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, п. 35 Постановления Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 (п. 2 решения антимонопольного органа).

Заказчику в лице предприятия «Уральский электромеханический завод» решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о закупках (п. 3 решения антимонопольного органа) и передать материалы дела должностному лицу управления, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ (п. 4 решения антимонопольного органа).

На основании п. 4 решения антимонопольного органа в адрес предприятия «Уральский электромеханический завод» выдано предписание от 29.09.2016 № 270-А, в соответствии с которым в срок до 14.10.2016 необходимо:

1) устранить нарушения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, установленные решением от 29.09.2016 № 270-А, путем аннулирования закупки, а именно: отзыва извещения тем же способом, которым оно было размещено;

2) заказчику в лице предприятия «Уральский электромеханический завод» в срок до 25.11.2016 совершить действия, обеспечивающие внесение изменений в Единый отраслевой стандарт закупок корпорации «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета корпорации «Росатом» от 07.02.2012г № 37, в части нарушений, указанных в решении от 29.09.2016 № 270-А;

3) заказчику в срок до 31.11.2016 представить в управление подтверждение исполнения п. 1 настоящего предписания, а также по электронной почте.

Полагая, что решение антимонопольного органа и предписание являются незаконным в оспариваемой части, нарушают права и законные интересы, предприятие «Уральский электромеханический завод» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции при разрешении спора исходил из того, что предприятием «Уральский электромеханический завод» не допущено нарушений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, в связи с чем усмотрел основания для признания оспариваемых в части ненормативных правовых актов недействительными и удовлетворил заявленные требования.

Апелляционный суд согласился с данными выводами суда первой инстанции.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом № 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Арбитражным судом установлено, что решением наблюдательного совета корпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке), в редакции с изменениями от 02.08.2016 № 86.

Частью 2 ст. 4.2 Положения о закупках определено, что конкурентные закупки проводятся, в том числе, в открытой либо закрытой формах.

Из содержания ч. 3 ст.4.2.1, ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупке, суды сделали вывод о том, что закупки проводятся в закрытой форме, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции и одновременно при этом выполняется хотя бы одно из перечисленных в указанном пункте условий. Такими условиями, в частности, является то, что закупаемая продукция включена в Спецперечень, и в предмете закупки содержатся сведения, являющиеся коммерческой тайной, информацией ограниченного распространения.

Кассационная инстанции считает данный вывод правильным, поскольку он следует из буквального содержания данных норм.

Оспариваемым решением не установлен факт включения закупаемой продукции в Спецперечень.

При этом судом установлено, что из заключения постоянно действующей технической комиссии (ПДТК) предприятия «Уральский электромеханический завод» от 08.09.2016 следует, что документация о проведении открытого запроса предложений в электронной форме № 31604081450 не содержит сведений, указанных в ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупке, то есть в документах сведения, составляющие коммерческую тайну, отсутствуют.

Вместе с тем, согласно названному заключению в документации содержатся сведения, составляющие служебную информацию ограниченного распространения («для служебного пользования»).

Документируемая информация была размещена в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, корпорации и организаций атомной отрасли).

В отношении информации ДСП режим коммерческой тайны заявителем не устанавливался.

Заявитель является подведомственным предприятием корпорации «Росатом» и при проведении закупочных процедур обязан руководствуется приказом корпорации «Росатом» от 29.05.2014 № 1/504-П и принятым в соответствии с ним приказом от 01.07.2014 № 946 «Об организации защиты служебной информации ограниченного распространения».

Согласно разд. 1 (абз. 5) Перечня сведений, составляющих информацию ограниченного распространения, «в случае, когда действующим законодательством предусмотрено размещение в открытом доступе информации о закупке, для исключения распространения сведений, составляющих служебную тайну, заказчик должен стремиться к изъятию таких сведений из представляемой им информации о закупке с учетом обязательного соблюдения требований законодательства о закупочной деятельности».

Из анализа документации на проведение открытого запроса предложений в усеченной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на капитальный ремонт склада металлоотходов следует, что любое заинтересованное лицо могло получить техническое задание (ч. 4 закупочной документации), подписав соглашение о конфиденциальности.

Данное положение не противоречит п. 1.7 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, уполномоченном органе управления использованием атомной энергии и уполномоченном органе по космической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 № 1233.

Таким образом, заявитель правомерно не разместил в единой информационной системе указанную часть закупочной документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на ремонт склада металлоотходов, при этом принцип информационной открытости не нарушен, поскольку любое заинтересованное лицо в соответствии с разд. 2 ч. 2 закупочной документации вправе было направить организатору закупки запрос о разъяснении положений закупочной документации через ЭТП

Между тем, антимонопольный орган, в обоснование необходимости проведения закрытой формы закупки, ссылается на наличие в составе закупочной документации сведений, составляющих коммерческую тайну.

Однако данный довод антимонопольного органа, как установлено судом, ничем не подтвержден.

При таких обстоятельствах, являются правильными выводы судов о том, что в данном случае, заявителем не допущено нарушений закона о закупках, порядок проведения торгов (открытая форма закупки) избран заявителем верно, в соответствии с Положением о закупках; принцип информационной открытости не нарушен.

Кроме того, отсутствуют основания, установленные ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, и доказательства того, что действиями заявителя нарушены права и законные интересы общества «РегионСпецСтрой», или иных потенциальных участников закупки.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о несостоятельности доводов заявителя кассационной жалобы и подлежат отклонению.

Довод, касающийся не размещения заказчиком в графическом виде протокола от 21.09.2016 № 2277024-1, также подлежит отклонению, поскольку заявителем не оспаривался; данное нарушение было устранено заявителем.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.10.2017 по делу № А60-63237/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Ю.В. Вдовин

Судьи Е.А. Кравцова

Д.В. Жаворонков