Гражданский кодекс часть 1

от истца: Беленьков Д.В. – представитель по доверенности от 02 12 2005г., Селезнева Е.С. – представитель по доверенности от 02 12 2005г., Давыдов В.А. – представитель по доверенности от 31 05 2005г., Живов М.Е. – представитель по доверенности от 02 12 2005г.

от ответчика: Репета Ю.И. – представитель по доверенности от 11 01 2006г., Санников О.В. – представитель по доверенности от 03 10 2005г., Огаликин В.А. – представитель по доверенности от 14 04 2005г., Хакимянов Р.Р. – директор (протокол № 62 от 30 12 2005г.), Баженов В.Г. – представитель по доверенности от 11 01 2006г.

Рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Гидроспецстрой» на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 12 2005г. (резолютивная часть решения объявлена 06 12 2005г.) по делу №А60-9572/05-С1 (судья Платонова Е.А.) по иску ЗАО «Промышленно-строительная компания «Урал-Альянс» к ООО «Гидроспецстрой» о взыскании 68 912 995 руб.

Истец – ЗАО «Промышленно-строительная компания «Урал-Альянс» просила взыскать с ответчика – ООО «Гидроспецстрой» 68 912 995 руб. неосвоенного ответчиком аванса, перечисленного последнему по договору строительного подряда №35 от 16 08 2004г. в виде неосновательного обогащения, ввиду одностороннего отказа от договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец уменьшил сумму исковых требований до 57 419 449 руб. 07 коп.

В рамках заявленных исковых требований ответчиком – ООО «Гидроспецстрой» заявлен встречный иск о взыскании с ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» 17 257 360 руб. 21 коп., составляющих стоимость выполненных работ по договору подряда № 35 от 16 08 2004г. в феврале, марте 2005г., а также заявлен встречный иск о взыскании стоимости удержанного первоначальным истцом имущества и стоимости недостачи части имущества.

Определением от 23 06 2005г. встречное исковое заявление о взыскании с ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» 17 257 360 руб. 21 коп., составляющих стоимость выполненных работ, принято к производству. Встречное исковое заявление о взыскании стоимости удержанного имущества и стоимости недостачи части имущества возвращено определением от 23 06 2005г.

Решением от 19 12 2005г. исковые требования ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» удовлетворены в сумме 57 419 449 руб. 07 коп. неосновательного обогащения. В остальной части в иске отказано. По встречному иску с ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» в пользу ООО «Гидроспецстрой» взыскано 2 946 948 руб. основного долга. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. В результате зачета первоначального и встречного исковых требований с ООО «Гидроспецстрой» в пользу ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» взыскано 54 472 501 руб. 07 коп.

Законность и обоснованность принятого решения проверяется в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ по апелляционной жалобе ООО «Гидроспецстрой», которое с решением не согласно, просит его изменить, ссылаясь на невыполнение истцом встречных обязательств, предусмотренных договором подряда и как следствие на отсутствие оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ. При этом, заявитель апелляционной жалобы полагает, что действия по одностороннему отказу от договора являются односторонней сделкой, которая не соответствует пункту 2 статьи 715 ГК РФ, а потому в силу статьи 168 ГК РФ является ничтожной. По мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно отклонил его ходатайства о проведении повторной комиссионной почерковедческой экспертизы актов приема-передачи проектно-технической документации, строительной экспертизы качества переданной проектно-технической документации, а также не принял дополнительные документы, в подтверждение доводов об отсутствии неосновательного обогащения, поскольку истец в свою очередь неправомерно удерживает имущество последнего в виде строительных материалов на общую сумму свыше 13 млн. руб. Кроме того, ответчик утверждает, что часть выполненных работ не являются дополнительными и подлежат оплате, и, поскольку между сторонами имеется спор по объемам выполненных работ необходимо проведение строительной экспертизы.

Истец решение суда считает законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Основанием предъявленных требований является безосновательное удержание ответчиком денежных средств, перечисленных истцом во исполнение договора подряда № 35 от 16 08 2004г., впоследствии расторгнутого истцом в одностороннем порядке, ввиду нарушения ответчиком сроков выполнения работ (пункт 2 статьи 715 ГК РФ). Удерживаемая сумма, по мнению истца, является неосновательным обогащением ответчика (статья 1102 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор подряда №35 от 16 08 2004г. по условиям которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по полному завершению строительства жилого комплекса, расположенного в <...> (пункт 1.1 договора) (т.1 л.д. 6).

Общая стоимость работ по договору составляла 192 400 000 руб., из которых 27 400 000 руб. – стоимость работ, выполненная предыдущим подрядчиком. Стоимость работ, подлежащая уплате ответчику, составила 165 000 000 руб. (приложение №2 к договору) (т.1 л.д. 14). Согласно пункта 2.3 договора оплата работ производится истцом в порядке и сроки, установленные графиком производства и финансирования работ (приложение №2 к договору).

Срок выполнения работ установлен с 15 09 2004г. по 31 03 2005г. (пункт 4.1 договора). В приложении №2 к договору сторонами были определены промежуточные сроки выполнения работ (пункт 4.3 договора) (т.1 л.д. 14).

Ввиду нарушения ответчиком сроков выполнения работ, истец в одностороннем порядке отказался от договора по основаниям пункта 2 статьи 715 ГК РФ, направив ответчику уведомление об отказе от договора (т.1 л.д. 46).

Ответчик полагает односторонний отказ от договора необоснованным, поскольку истец не исполнил свои встречные обязательства, предусмотренные разделом 3.3 договора, а именно: в срок до 15 09 2004г. не передал ответчику в полном объеме и надлежащего качества проектно-сметную документацию, не обеспечил своевременное финансирование, а также не обеспечил своевременное и в полном объеме энергоснабжение.

Из содержания упомянутого договора усматривается, что выполнение подрядчиком работ было обусловлено выполнением заказчиком встречных обязательств, предусмотренных договором.

Обязанность по передаче проектно-сметной и технической документации предусмотрена пунктом 3.1 договора, при этом, перечень и объем проектно-сметной и технической документации договором не установлены. Факт своевременной передачи проектно-сметной и технической документации подтверждается актами приема-передачи от 15 09 2004г., подписанными обеими сторонами без претензий. (т.1 л.д. 58,59, т.9 – подлинники).

Ответчик оспаривает передачу документов по двум актам приема-передачи от 15 09 2004г. – на скрытые работы, связанные с кирпичной кладкой 3 секции объекта и исполнительные схемы и скрытые работы по устройству монолитных железобетонных перекрытий, колонн, стен и диафрагм, при этом, утверждает, что со стороны ООО «Гидроспецстрой» упомянутые акты подписаны неуполномоченными лицами. В подтверждение указанных обстоятельств, ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении повторной комиссионной экспертизы. Также ответчиком заявлено ходатайство о проведении строительной экспертизы проектно-сметной документации.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд не находит оснований для их удовлетворения, ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее, чем двумя экспертами одной специальности. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.

Из материалов дела усматривается, что определением суда первой инстанции от 27 07 2005г. производство по настоящему делу было приостановлено в связи с назначением комиссионной почерковедческой экспертизы (т.8 л.д. 103-110). Из заключения эксперта №388-1419/01 ГУ «Уральский региональный центр судебной экспертизы» (т.9 л.д.7-10) следует, что экспертиза проводилась одним экспертом. Таким образом, ввиду того, что экспертиза была проведена с нарушением требований, установленных определением суда от 27 07 2005г., такое заключение не может быть принято судом в качестве доказательства как экспертное заключение, и правомерно расценено судом первой инстанции как письменное доказательство – заключение специалиста.

Принимая во внимание, что в суде первой инстанции комиссионная почерковедческая экспертиза фактически не проводилась, оснований для проведения повторной комиссионной почерковедческой экспертизы не имеется.

Между тем, суд полагает, что оснований для проведения почерковедческой экспертизы в данном случае вообще не имеется. При этом, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ в случае нарушения заказчиком своих обязанностей по договору подряда, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить (статья 328 ГК РФ). Кроме того, в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ, в случае обнаружения непригодности или недоброкачественности представленной заказчиком документации, подрядчик должен незамедлительно предупредить заказчика о недостатках и до получения от него указаний приостановить работу. Правила, установленные в упомянутых нормах права, направлены на защиту интересов подрядчика, поскольку наличие не зависящих от подрядчика обстоятельств, влияют на годность и прочность результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Не получив от заказчика качественную и в полном объеме документацию, ответчик объективно не мог приступить к выполнению подрядных работ.

Между тем, подрядчик правом, предоставленным вышеназванными нормами права не воспользовался. Доказательств приостановления, либо незамедлительного уведомления заказчика в порядке статьи 65 АПК РФ не представил. Из имеющийся в материалах дела переписки, факт приостановления работ в связи с передачей недоброкачественной документацией не следует. Более того, материалами дела подтверждается, что после передачи документации ответчик к работе приступил.

Согласно пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь установленного срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Указанная норма права является императивной.

Таким образом, поскольку ответчик к работе приступил, заказчика не предупредил и работы не приостановил, ответчик не вправе ссылаться на недоброкачественность переданной документации либо ее передачи не в полном объеме, тем самым, взяв на себя риск выполнения работ в предусмотренные договором сроки.

Ссылка ответчика на пункт 3.1.3 договора, в силу которого, в случае обнаружения в ходе выполнения работ ошибок и недостатков в проектной (технической) документации подрядчик обязан незамедлительно уведомить заказчика, при этом, срок производства работ отодвигается на время устранения ошибок, судом отклоняется, поскольку указанный пункт договора не исключает обязанности подрядчика в этом случае руководствоваться императивными правилами статьи 716 ГК РФ. Кроме того, срок производства работ не может быть автоматически продлен на неопределенный период времени, он должен быть обусловлен конкретным периодом, указанным в уведомлении (статья 190 ГК РФ). Таких доказательств в материалах дела не имеется.

Имеющиеся в материалах дела письма и обращения подрядчика не могут быть расценены судом как уведомления в порядке пункта 3.1.3 договора и статьи 716 ГК РФ, поскольку относятся к его оперативно-хозяйственной деятельности, связанной с новыми техническими решениями, не обусловленными изменениями сроков выполнения работ (т.4).

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что истец ненадлежащим образом исполнил свою обязанность по передаче проектно-сметной и технической документации надлежащего качества и в полном объеме, не имеется.

Обязанность по оплате (финансированию) работ истцом также была выполнена полностью и своевременно, с учетом положений пункта 4.3 договора, что подтверждается платежными поручениями за период с 31 08 2004г. по 25 02 2005г. на общую сумму 94 662 000 руб. (т. 1 л.д. 16-32).

Ответчиком в период с октября 2004г. по январь 2005г. (включительно) были выполнены работы на сумму 25 749 005 руб. Факт выполнения работ и их стоимость подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 03 11 2004г., 30 11 2004г., 13 01 2005г., 22 02 2005г. (т. 1 л.д. 42-45).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, истцом дополнительно приняты выполненные ответчиком работы на общую сумму 10 373 433 руб. 39 коп. ( в том числе 6 291 871 руб. – за февраль 2005г., 4 081 561 руб. 64 коп. – за март 2005г.).

Материалами дела подтверждается, что вплоть до обращения с иском, истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями ускорить выполнение работ, ввиду истечения сроков их выполнения (т.1 л.д. 33-40).

В ноябре 2004г. истец письмом № УА060/837 от 03 11 2004г. уведомил ответчика о возможном приостановлении финансирования, в связи с невозможностью завершения и сдачи объекта в срок, установленный договором, и предложил подписать дополнительное соглашение об изменении графика производства работ и финансирования в новой редакции (т. 1 л.д.37). В декабре 2004г. (письмо № УА020/1034 от 14 12 2004г.) истец повторно предложил изменить график финансирования и сроков выполнения работ.

Ответчик, письмами №570 от 30 11 2004г. (т.3 л.д.95) и №666 от 30 12 2004г. (т. 9 л.д. 77) указанные предложения отклонил, указав, что график производства и финансирования работ отвечает требованиям сторон и на настоящий момент.

Однако, из материалов дела усматривается, что на момент подачи искового заявления, то есть на 28 03 2005г. подрядчиком не сдан 1-ый этап работ – монолитные работы).

В декабре 2004г. на основании статьи 328 ГК РФ истец правомерно приостановил финансирование работ. Кроме того, приостановление финансирования было связано еще и с тем, что инспекцией Госархстройнадзора на объекте выявлены нарушения, которые не были устранены, в связи с чем, инспекцией выдано соответствующее предписание о приостановлении работ.

С учетом изложенного, ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по финансированию, материалами дела не подтверждается.

Не нашли своего подтверждения в материалах дела и доводы ответчика о несвоевременном и не в полном объеме обеспечении энергоресурсами (пункт 3.3.4 договора).

Из материалов дела усматривается, что водоснабжение и электроснабжение строительства производилось истцом на основании разрешительной документации ЕМУП «Водоканал» и договоров на энергоснабжение № 13865 от 03 06 2003г. и № 71596 от 01 01 2005г. (т.4 л.д. 27-60).

На момент заключения договора энергоснабжения на 2005г. истец в соответствии с заявкой ответчика согласовал с энергоснабжающей организацией лимиты потребления электроэнергии (то есть согласовал количество). Согласно письма Екатеринбургской электросетевой компании №48/0032 от 17 01 2005г. лимиты потребления электроэнергии были изменены в сторону увеличения, на основании второй заявки ответчика от 10 12 2004г. № 601.

То обстоятельство, что необходимость потребления электроэнергии ответчиком превышала уже повышенные энергоснабжающей организацией лимиты потребления электроэнергии, не может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении истцом встречных обязательств по договору в виде несвоевременного и не в полном объеме обеспечения энергоресурсами, поскольку изменение количества потребляемой электроэнергии связано с внесением изменений в договор энергоснабжения и не может зависеть только от истца, и, кроме того, ответчик не обосновал и не представил истцу расшифровку работающего электрооборудования по мощностям (письмо истца № УА020/945 от 23 11 2004г.) в подтверждение необходимости увеличения уже увеличенных лимитом энергопотребления. (т.4 л.д.43).

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик не преступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работ станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения договора подряда.

Письмом УА020/200 от 18 03 2005г. истец заявил об отказе от исполнения договора, ссылаясь на то, что подрядчику неоднократно указывалось на недостатки, допускаемые в выполненных работках, и направлялись требования об их устранении (ускорение темпа производства работ), которые подрядчиком не исполнены. Уведомление направлено со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ.

Принимая во внимание, что нарушение подрядчиком сроков выполнения работ документально подтвержден и не обусловлен ненадлежащим исполнением заказчиком своих встречных обязательств, односторонний отказ от договора на основании статьи 715 ГК РФ является обоснованным.

Доводы ответчика о том, что односторонний отказ от договора является односторонней ничтожной сделкой безосновательны, поскольку отказ от договора подряда является правом стороны по прекращению обязательств по договору подряда, и это право предусмотрено законом. Реализация такого права не может быть самостоятельной сделкой, поскольку производится в рамках уже существующей сделки – договора подряда.

При этом, поскольку односторонний отказ от договора подряда по основаниям, предусмотренным статьей 715 ГК РФ связан с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда, правомерность такого отказа в случае спора, подлежит проверке и оценке судом, и не может являться безусловным правом заказчика. Доводы истца в этой части требований судом отклоняются.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

Следовательно, договор №35 от 16 08 2004г. следует считать расторгнутым вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения.

Согласно пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, следовательно, все неисполненное по сделке подлежит возврату.

В данном случае, для истца неисполненным по сделке является перечисленная и неосвоенная ответчиком сумма аванса. Принимая во внимание, что после расторжения договора оснований для удержания указанной суммы у ответчика не имеется, суд первой инстанции правомерно квалифицировал такое удержание как неосновательное обогащение (статья 1102 ГК РФ).

Ответчик полагает, что из предъявленной истцом суммы неосновательного обогащения необходимо исключить стоимость строительных материалов, которые приобретались им в рамках исполнения договора подряда, и, которые в настоящее время неправомерно удерживаются истцом, в связи с чем, ответчиком в апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Указанное ходатайство судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1108 ГК РФ при возврате неосновательно полученного или сбереженного имущества или возмещении его стоимости приобретатель вправе требовать от потерпевшего возмещения понесенных необходимых затрат на содержание или сохранение неосновательно сбереженного имущества.

В данном случае, по условиям договора подряда, работы выполняются генеральным подрядчиком с использованием собственных материалов и средств (пункт 1.3 договора). Приобретение строительных материалов не связано с затратами на сохранение и восстановление неосновательно сбереженного имущества, а потому такие затраты не подлежат возмещению в рамках требования о неосновательном обогащении.

Возмещение затрат, связанных с исполнением договора производится путем избрания других способов защиты (возврат имущества, возмещение убытков и т.д.). Иными словами, исходя из положений пункта 4 статьи 453 ГК РФ, после расторжения договора неисполненным по сделке для истца является возврат денежных средств в рамках заявленных требований о неосновательном обогащении, а для ответчика – возмещение затрат путем реализации права на защиту способами, указанными выше.

Кроме того, в настоящее время в производстве Арбитражного суда Свердловской области имеется самостоятельный иск о взыскании убытков за приобретенные ответчиком и не возвращенные истцом строительные материалы (дело А60-43325/05-С1). Определением суда от 29 12 2005г. дело принято к производству. Таким образом, ответчик реализовал свое право на защиту в самостоятельном порядке.

С учетом уменьшения исковых требований, сумма неосновательного обогащения на момент рассмотрения дела в суде составляла 57 419 449 руб. 07 коп. и правомерно взыскана судом первой инстанции на основании статьи 1102 ГК РФ.

Ответчиком по первоначальному иску был заявлен встречный иск о взыскании с ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» 17 257 360 руб. 21 коп., составляющих стоимость выполненных в феврале, марте 2005г. работ по договору строительного подряда №35 от 16 08 2004г.

Встречные исковые требования заявлены со ссылкой на статью 740 ГК РФ.

Оспаривая решение суда в этой части, истец по встречному иску ссылается на необоснованный отказ во взыскании стоимости выполненных работ за февраль – март 2005г., а именно:

За февраль 2005г.

-бетонные работы;

За март 2005г.

-строительные работы 3-ей секции;

-строительные работы 2-ой секции;

-удорожание стоимости лаг;

-устройство проемов (окна);

-устройство ограждений лоджий;

-утепление технического этажа 1 секция;

-утепление оконных проемов;

-перепланировка;

-удорожание;

Из материалов дела усматривается, что бетонные работы оплачены ответчиком в сумме 746 744 руб. 50 коп. по фактически выполненным объемам, зафиксированным в акте от 04 04 2005г., подписанным обеими сторонами (т. 7).

Доводы истца по встречному иску о том, что фактические объемы выполненных работ зафиксированы сторонами в акте от 01 03 2005г. также подписанным обеими сторонами, судом отклоняются, поскольку из содержания акта от 04 04 2005г. следует, что упомянутый акт от 01 03 2005г. является промежуточным и аннулируется. Кроме того, сведения об объемах работ, указанных в акте №4 от 31 03 2005г. (т.7 л.д. 51) свидетельствуют о том, что объем работ указанный в акте от 01 03 2005г. не мог быть выполнен на эту дату, поскольку на 31 03 2005г. в результате сверки по объемам, стороны предполагали (планировали) к закрытию за февраль 173,9 м.куб. Ссылка истца на то, что со стороны подрядчика акт от 04 04 2005г. подписан неуполномоченными лицами (то есть лицами, которые на момент подписания акта уже не работали в ООО «Гидроспецстрой») документально не подтверждена (статья 65 АПК РФ). То обстоятельство, что объем бетонных работ, выполненных подрядчиком фактически соответствует объемам, указанным в акте от 04 04 2005г. следует также из протокола работы комиссии по приемке работ от 09 06 2005г. (т.8 л.д. 99), подписанного обеими сторонами.

Снижение стоимости выполненных бетонных работ на 10% обусловлено их не качественным выполнением, что также нашло свое отражение в упомянутом протоколе работы комиссии от 09 06 2005г. (т.8 л.д. 99). Уменьшение стоимости произведено на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Истец по встречному иску, ссылаясь не необоснованность уменьшения стоимости выполненных работ на 10% не доказал и документально не подтвердил, что затраты на устранение недостатков составляют менее 10% от стоимости работ (статья 65 АПК РФ), тогда как размер снижения стоимости зафиксирован сторонами в протоколе работы комиссии от 09 06 2005г.

В марте 2005г. истцом по встречному иску были выполнены общестроительные работы 2ой и 3ей секции и приняты ответчиком в объемах, подтвержденных актом от 04 04 2005г. (т.7 л.д.53) и протоколом работы комиссии по приемке работ от 09 06 2005г. (т.8 л.д.97), подписанными обеими сторонами. Возражения истца о том, что принятые ответчиком объемы не соответствуют объемам работ выполненными субподрядчиками со ссылкой на первичные документы, судом отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела, а именно вышеупомянутыми актами, тем более, что субподрядные организации стороной по договору подряда №35 не являлись.

Удорожание стоимости лаг, устройство ограждений лоджий, утепление оконных проемов, перепланировка ответчиком приняты, однако оплате не подлежат, поскольку являются дополнительными (статья 743 ГК РФ).

Исходя из содержания статьи 743 ГК РФ работы, не учтенные в проектно-сметной документации, являются дополнительными, поскольку их производство ведет к удорожанию строительства, а потому такие работы должны быть согласованы с заказчиком с учетом изменения сметной стоимости строительства. Принимая во внимание, что дополнительные работы по своей правовой природе влекут увеличение цены договора, производство таких работ должно быть согласовано путем внесения изменений в техническую документацию по правилам, установленным статьей 744 ГК РФ.

Доказательств согласования производства дополнительных работ в порядке, предусмотренном статьями 743, 744 ГК РФ, из материалов дела не усматривается. Имеющиеся в материалах дела чертежи, планы и технические решения такими доказательствами не являются (статья 65 АПК РФ). При этом, истец в соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ не доказал и документально не подтвердил необходимость немедленных действий связанных с проведением дополнительных работ в интересах заказчика, поскольку приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Работы по устройству проемов окон правомерно не приняты заказчиком к оплате, ввиду их несоответствия проекту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. Материалами дела подтверждается и сторонами это обстоятельство не оспаривается, что фактически истцом были выполнены другие работы, не соответствующие проектной документации, то есть те работы, которые ответчик не заказывал, следовательно, в данном случае речь идет не о некачественно выполненных работах, а об отсутствии результата работ, предусмотренного проектом. Обязательств по оплате не выполненных работ у заказчика возникнуть не может (статья 711 ГК РФ), тем более, что результат выполненных подрядчиком работ не соответствующих проекту заказчиком не принят, что подтверждается документами по демонтажу окон, их вывозу с территории строительства и складированию.

Ссылка истца на незаконное удержание демонтированных окон, судом отклоняется, поскольку является предметом самостоятельных исковых требований.

Работы по утеплению технического этажа 1ой секции не приняты заказчиком, ввиду выполнения этих работ другой подрядной организацией на основании договора с ООО «Универсальные технологии» от 01 04 2005г. Факт выполнения указанных работ ООО «Универсальные технологии» подтверждается сметами, актами приемки выполненных работ и платежными поручениями об оплате (т.6). Кроме того, своим письмом от 24 01 2006г. ООО «Универсальные технологии» подтверждает факт выполнения и полную оплату выполненных работ со стороны ЗАО «ПСК «Урал-Альянс».

Договор №10/12 от 25 12 2004г., заключенный между ООО «Гидроспецстрой» и ООО «Универсальные технологии» в предмет которого также входят работы по утеплению технического этажа не подтвержден первичными документами (актами выполненных работ, документами об оплате).

Доводы истца об удорожании стоимости работ и необходимости их исчисления с учетом коэффициентов УРЦЭСН, судом первой инстанции обоснованно отклонены, ввиду отсутствия согласования этого условия в договоре.

В силу пункта 4 статьи 709 ГК РФ при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. В договоре подряда №35 указаний относительно изменений стоимости в связи с ежемесячным применением коэффициентов УРЦСЭН не имеется. Напротив, согласно пункта 2.1 договора стоимость работ определена в конкретной денежной сумме, применительно к смете – указанные в смете расценки за единицу объема являются твердыми и изменению не подлежат. Применение коэффициентов стороны предусмотрели в приложении №1 к договору (пункт 2.1 договора) среди которых применение коэффициентов УРЦСЭН не предусмотрено.

В заседании суда апелляционной инстанции истцом по встречному иску заявлено ходатайство о проведении строительной экспертизы с целью установления фактических объемов выполненных работ. Указанное ходатайство судом рассмотрено и отклонено, поскольку не было заявлено в суде первой инстанции (статья 268 АПК РФ).

Кроме того, в материалах дела имеются документы, подтверждающие факт выполнения работ, подписанные обеими сторонами, что исключает необходимость проведения строительной экспертизы, поскольку данные документы подлежат исследованию и правовой оценке судом, что не требует специальных познаний.

При этом, проведение строительной экспертизы в настоящее время невозможно еще и потому, что спорный объект принят в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 15 12 2005г. №344/05 и идет процесс заселения жилого дома. Кроме прочего, из материалов дела усматривается, что после расторжения договора на объекте осуществляли строительные работы другие подрядные организации и определить объемы по конкретным подрядчикам, выполнявшим работы и периодам их выполнения, не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается, что по встречному иску подрядчиком за февраль – март 2005г. фактически выполнено работ на сумму 2 946 948 руб., которая подлежит зачету в счет первоначального требования.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 19 12 2005г. (резолютивная часть решения объявлена 06 12 2005г.) оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий Н.Я. Лутфурахманова

Судьи В.С. Мыльникова

ФИО1