Гражданский кодекс часть 1

от акционерного общества «Газпром газораспределение Тамбов»: ФИО1– представитель по доверенности №№ПЛ-0405/2248 от 18.03.2022, сроком действия по 31.12.2024, предъявлен паспорт;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: ФИО2 – представитель по доверенности №26-Д от 14.12.2021, сроком действия до 31.12.2022, представлено служебное удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью «Газкомплект Северо-Запад» представитель в судебное заседание не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2022 по делу №А64-807/2021, по заявлению акционерного общества «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными и отмене решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 19.01.2021 № 068/07/3-7/2021,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Газкомплект Северо-Запад» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Газпром газораспределение Тамбов» (далее – заявитель, Общество, АО «Газпром газораспределение Тамбов») обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) от 19.01.2021 № 068/07/3-7/2021; о признании незаконными и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021 № 068/07/3-7/2021 (с учетом уточнений от 30.04.2021).

Решением Тамбовской области от 28.01.2022 заявленные требования удовлетворены.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021 по делу № 068/07/3-7/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров признаны незаконными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать удовлетворении заявленных требований.

УФАС по Тамбовской области считает решение и предписание законными.

К материалам дела приобщены дополнительные пояснения, поступившие от АО «Газпром газораспределение Тамбов», УФАС по Тамбовской области.

В судебном заседании объявлялся перерыв до «09» часов «30» минут «05» октября 2022 года.

Представитель УФАС по Тамбовской области поддержал апелляционную жалобу, просил суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО «Газпром газораспределение Тамбов» на доводы апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение – без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо явку своих представителей не обеспечило, о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

23.12.2020 АО «Газпром газораспределение Тамбов» в Единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение о проведении закупки способом открытых маркетинговых исследований в электронной форме № 32009837073 на право заключения договора на поставку арматуры трубопроводной.

Согласно извещения об открытых маркетинговых исследованиях в электронной форме начало приема заявок – 23.12.2020, окончание приема заявок – 11.01.2021 в 10 час 00 мин., дата рассмотрения заявок 12.01.2021.

Согласно протоколу №32009837073 на участие в закупке подана одна заявка - ООО «Газкомплект Северо-Запад». Указанная заявка признана соответствующей требованиям закупочной документации.

11.01.2020 ООО «Газкомплект Северо-Запад» обратилось в тамбовское УФАС России с жалобой на действия АО «Газпром газораспределение Тамбов».

В качестве доводов жалобы указано, что заказчиком в Приложении №1 проекта договора поставки установлены штрафные санкции для Поставщика за просрочку поставки товара и условиями которого не предусмотрены штрафные санкции за невыполнение Заказчиком (Покупателем) обязанности по оплате товара в срок. Кроме того, указывает, что установленный процент неустойки поставщика существенно превышает установленную Банком России ставку рефинансирования.

22.01.2021 Тамбовским УФАС России по делу № 068/07/3-7/2021 вынесено решение, согласно которому жалоба ООО «Газкомплект Северо-Запад» признана обоснованной, АО «Газпром газораспределение Тамбов» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), решено выдать предписание об устранении нарушений Закона № 223-ФЗ при проведении закупки и передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Из содержания оспариваемого решения следует, что административный орган пришел к выводу, что в связи с отсутствием у Заказчика ответственности по договору о необходимости оплаты неустойки, он фактически бесплатно пользуется чужими денежными средствами и не несет за это никакой ответственности.

Так же в указанном решении Комиссией отмечено, что срок поставки товара по условиям закупки составляет 15 дней. Сжатые сроки поставки, по мнению антимонопольного органа, являются фактором, повышающим риск их нарушения поставщиком, в связи с чем, размер неустойки в 365 % годовых имеет явные признаки чрезмерности.

При этом в нарушение принципов справедливости (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ) заказчик в отношение себя не только не установил сопоставимую ответственность, но и вовсе ее не предусмотрел. Изложенное обстоятельство указывает на явное злоупотребление Заказчиком своим правом на самостоятельное формирование закупочной документации.

Обществу выдано предписание от 22.01.2021, согласно которому АО «Газпром газораспределение Тамбов» предписано в срок до 08.02.2021 совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации закупки, а именно:

- при заключении договора включить в него сопоставимые условия ответственности АО «Газпром газораспределение Тамбов» за несвоевременную оплату товара;

- электронной торговой площадке – Электронная торговая площадка Группы Газпромбанка обеспечить программную возможность для исполнения пункта 1 настоящего предписания;

- об исполнении пункта 1 настоящего предписания лицам, указанным в нем, сообщить и представить доказательства в Тамбовское УФАС России в срок до 08.02.2021.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с подпунктами 1, 4 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положений о закупке такого заказчика, а также в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ закупочная деятельность заказчика осуществляется в соответствии с положением о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как указано в части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2)равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 2 статьи 3 Закона о закупках установлено, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках.

В силу положений части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 вышеуказанной статьи.

При этом в соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках.

АО «Газпром газораспределение Тамбов» разработало и утвердило «Положение о закупках товаров, работ и услуг (новая редакция)» от 15.12.2020 № 4.

Разделом 14 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО «Газпром газораспределение Тамбов» предусмотрена возможность проведения маркетинговых исследования, в том числе, маркетинговые исследования в электронной форме.

Пунктом 1.2.38 Положения о закупке установлено: «Маркетинговые исследования» - способ неконкурентной закупки, при котором Заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях (запросом о возможности осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги), заказом, направляемым потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), в том числе путем размещения в специализированных информационных системах/электронных площадках)».

В соответствии с п.1.2.41 Положения о закупке «Неконкурентная закупка в электронной форме»- форма проведения неконкурентной закупки, при которой документооборот осуществляется в форме электоронных документов, передаваемых посредством электронной площадки, а также специализированной информационной системой, Интернет –платформой, одобренных департаментом.

В соответствии с разделом 14 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО «Газпром газораспределение Тамбов» разработана Документация о маркетинговых исследованиях «Открытые маркетинговые исследования в электронной форме на поставку арматуры трубопроводной» (далее – Документация).

Приложением 1 к Документации является проект договора поставки.

Из оспариваемого решения следует, что Тамбовским УФАС России заявителю вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 233-ФЗ, которое выразилось в том, что Общество, установив в пункте 5.1 проекта Договора поставки право требования от поставщика в случае просрочки поставки товара 1% от стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки (но не более 50%), при этом, не установило никакой ответственности по Договору поставки для себя, допустило злоупотребление своим правом на самостоятельное формирование закупочной документации.

Вместе с тем, из смысла части 1 статьи Закона 223-ФЗ первоочередной его целью является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Такие действия заказчиков, как включение в документацию о закупке дополнительных требований, более высокой материальной ответственности за неисполнения условий закупки в установленный срок, предъявляемых к участникам закупки, могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В настоящем случае, в пункте 5.1 проекта Договора поставки право требования от поставщика в случае просрочки поставки товара 1% от стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки (но не более 50%) касается каждого из участников закупки и не предполагает установление преимуществ отдельным лицам либо необоснованное ограничение конкуренции.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Указанная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513.

В рассматриваемом случае, предметом поставки в рамках данной закупки является арматура трубопроводная - материал, используемый при устранении Обществом, как газораспределительной организацией, аварий на сетях газораспределения/газопотребления.

Как пояснил заказчик, закупка данного материала производится с целью пополнения неснижаемого аварийного запаса газораспределительной организации в целях обеспечения бесперебойной и безаварийной транспортировки газа. Отсутствие в составе аварийных запасов необходимых материалов может привести к рискам невозможности локализации аварийных ситуаций и, как следствие, причинению вреда жизни и здоровью неограниченного круга лиц и окружающей среде, а также к невозможности устранения последствий аварий. Поэтому несвоевременная поставка материалов для исполнения указанных обязательств имеет существенное значение для Общества, как газораспределительной организации.

Таким образом, учитывая специфику предмета самой закупки, влияющей на качество и сроки выполнения работ по обеспечению бесперебойной и безаварийной транспортировки газа, требование повышенной материальной ответственности за неисполнение требований договора поставки в установленный срок – 1% от суммы недопоставленного товара, предоставляет заказчику дополнительную гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку потенциальные поставщики будут более ответственно подходить к оценке своих возможностей по поставке необходимого оборудования в установленные сроки.

Установление повышенной ответственности предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, вывод антимонопольного органа, содержащийся в оспариваемом решении о том, что отсутствие у Заказчика ответственности по договору о необходимости оплаты неустойки, предполагает для него фактически бесплатное пользование чужими денежными средствами, носит исключительно предположительный характер, поскольку целью проведения закупки является поставка необходимого для прямого осуществления своей предпринимательской деятельности оборудования, а не извлечение дополнительной прибыли путем бесплатного пользования чужими денежными средствами, что в принципе не предполагается при соблюдении потенциальными поставщиками соответствующей степени заботливости и осмотрительности, которая требуется в рассматриваемой ситуации.

Кроме того, в случае нарушения заказчиком условий закупки, может быть применена ответственность, предусмотренная законом.

В рассматриваемом случае, антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений Документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не способных осуществить поставку в требуемые сроки, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Данные правовая позиция изложена в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Установленный заказчиком спорный критерий в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

В соответствии с пунктом 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом 10.11.2021 несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ отсутствуют.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, в рассматриваемом случае антимонопольный орган, проведя контрольные мероприятия в части соблюдения антимонопольного законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц по проведению неконкурентной закупки допустило превышение своих полномочий и, как следствие, нарушение процедуры проверки заявления.

Антимонопольный орган неправомерно дал оценку спорной неконкурентной закупке - маркетинговым исследованиям - как конкурентной, применив положения Закона № 223-ФЗ, устанавливающего требования для проведения конкурентной закупки, при этом не аргументировав неприменение к проводимым обществом открытым маркетинговым исследованиям в электронной форме законодательства, регламентирующего данный вид закупок. По мнению суда, совокупности условий, установленных частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, не усматривается.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования Общества и признал оспариваемые решение и предписание незаконными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Учитывая, что в соответствии с п. п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о распределении судебных расходов при рассмотрении апелляционной жалобы судом не разрешается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Н.Д. Миронцева

судьи Н.А. Песнина

П.В. Донцов