Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2016 года по делу №А65-10119/2015 (судья Абдуллина Р.Р.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), обществу с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» (ИНН <***> ОГРН <***>), обществу с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Деволопмент» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 6 998 396, 51 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 10 600 000 руб. дополнительных работ, 9 942 090,57 руб. расходов, вызванных отсутствием электроэнергии на объекте, 3 000 000 руб. расходов на возведение временных зданий и сооружений, укладки внутриплощадочных дорог, 3 000 000 руб. расходов за монтаж, демонтаж и перебазировку двух кранов, 4 000 000 руб. разницы стоимости материалов, 9 543 812,08 руб. убытков в виде упущенной выгоды вызванных несвоевременным финансированием и отказом от исполнения договора,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» – представитель ФИО1 (доверенность от 21.12.2015),

от общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» - директор ФИО2 (выписка из ЕГРЮЛ),

от иных лиц, участвующих в деле – представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» обратилось к обществу с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с иском о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 6 998 396, 51 рубля, неустойки в размере 1 917 556,25 рубля, процентов в размере 14 434,19 рубля.

В обоснование первоначальных исковых требований указано, что между обществом с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда по строительству 9-тиэтажного 15-тисекционного 496-квартирного жилого дома по ул. Павлюхина д. 99б г. Казани № 25 от 01.08.2013, согласно условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта в полном объеме и в сроки, установленные договором и дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2014г. Однако в нарушение принятых обязательств по договору ответчик по первоначальному иску выполнил работы на общую сумму 289 840 820, 71 рублей, тогда как оплаченная истцом сумма по договору составляет 296 839 217, 22 рублей. Истец считает, что сумма неотработанного аванса составляет 6 998 396, 51 рублей. Поскольку ответчиком по первоначальному иску не соблюдены сроки выполнения работ, истцом по первоначальному иску в адрес ООО «КазаньСтрой» было направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке и возврате суммы излишне оплаченного аванса. В связи с тем, что требования истца в добровольном порядке ответчиком не исполнены, истец обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство об увеличении размера исковых требований в части взыскания неустойки до 15 550 886,67 рубля, процентов до 579 072,61 рубля.

Увеличение размера исковых требований в части взыскания неустойки и процентов принято судом в порядке статьи 49 АПК Российской Федерации.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве соответчиков общество с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» и общество с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Девелопмент».

Суд при удовлетворении ходатайства, исходил из того, что 11.03.2015 из ООО «Казаньстрой» было выделено две организации - общество с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» и общество с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Девелопмент». Арбитражным судом Поволжского округа по делу А65-17927/2014 оставлены без изменения определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.07.2015 об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Казаньстрой» о замене его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2015. Судом кассационной инстанции проведен анализ разделительного баланса ООО «Казаньстрой» и разделительного бухгалтерского баланса на 13.08.2014, указано, что в ходе реорганизации допущено несправедливое распределение активов и пассивов между реорганизуемым и выделившимся обществами, приведшее к ущемлению прав и законных интересов кредиторов, поскольку выделившимся обществам передана преобладающая часть долговых обязательств, не обеспеченная ликвидными активами. Представленный разделительный баланс не подтверждает фактическую возможность взыскания дебиторской задолженности. Кроме того, сделан вывод о том, что возникновение солидарной ответственности реорганизуемого общества и вновь образованного в результате выделения юридического лица препятствует замене должника правопреемником.

Согласно статье 51 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998, если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

В силу пункта 5 статьи 60 ГК Российской Федерации, если передаточный акт не позволяет определить правопреемника по обязательству юридического лица, а также если из передаточного акта или иных обстоятельств следует, что при реорганизации недобросовестно распределены активы и обязательства реорганизуемых юридических лиц, что привело к существенному нарушению интересов кредиторов, реорганизованное юридическое лицо и созданные в результате реорганизации юридические лица несут солидарную ответственность по такому обязательству.

Из положений названных норм следует, что солидарная ответственность вновь созданных в результате реорганизации лиц возникает при невозможности определения правопреемника по обязательству юридического лица, а также, если из передаточного акта следует, что при реорганизации недобросовестно распределены активы и обязательства реорганизованного лица.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 разъяснено, что на основании п. 3 ст. 60 ГК РФ судам необходимо иметь в виду, что в случае, когда утвержденный при реорганизации общества разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами. К такой же ответственности (солидарной) должны привлекаться созданные в результате реорганизации общества (включая то, из которого выделилось новое общество), если из разделительного баланса видно, что при его утверждении допущено нарушение принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизуемого общества между его правопреемниками, приводящее к явному ущемлению интересов кредиторов этого общества.

Суд, учитывая положения указанных норм права, привлек к участию в деле в качестве соответчиков по первоначальному иску общество с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» и общество с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Девелопмент».

В свою очередь общество с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) обратилось к обществу с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) со встречным иском о взыскании суммы долга по дополнительным работам в размере 10 600 000 рублей, убытков, вызванных отсутствием электроэнергии в размере 9 942 090,57 рубля, расходов на возведение временных зданий и сооружений в размере 3 000 000 рублей, расходов за монтаж, демонтаж и перебазировку двух кранов в размере 3 000 000 рублей, расходы за разницу материалов в размере 4 000 000 рублей, упущенную выгоду в виде расходов, вызванных несвоевременным финансированием и отказом от исполнения договора в размере 9 543 812,08 рубля.

В ходе рассмотрения дела истец по встречному иску требования уменьшил, просил взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» сумму долга по дополнительным работам в размере 10 600 000 рублей, убытков, вызванных отсутствием электроэнергии в размере 9 942 090,57 рубля, расходов на возведение временных зданий и сооружений в размере 3 000 000 рублей, расходов за монтаж, демонтаж и перебазировку двух кранов в размере 3 000 000 рублей, расходы за разницу материалов в размере 3 169 104,86 рубля. Упущенную выгоду в виде расходов, вызванных несвоевременным финансированием и отказом от исполнения договора в размере 9 543 812,08 рубля.

Уменьшение размера исковых требований принято судом в порядке статьи 49 АПК Российской Федерации.

Ответчик по встречному иску иск не признал.

Ответчиком по первоначальному иску в судебном заседании 03.06.2016 заявлено ходатайство об объединении дел под номерами № А65-10119/2015, А65-5755/2016, А65-5521/2016, А65-11463/2016, А65-9122/2016 в одно производство для совместного рассмотрения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации (далее АПК Российской Федерации) с 13 часов 00 минут 08.06.2016 до 08 часов 30 минут 10.06.2016 по инициативе суда, с размещением информации об объявленных перерывах на официальном Интернет-сайте Арбитражного суда Республики Татарстан: www.tatarstan.arbitr.ru, что согласно разъяснений информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 г. N 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» соответствует требованиям ст. 163 АПК Российской Федерации и свидетельствует о надлежащем извещении сторон о дне и времени рассмотрения дела.

Определением суда от 20.06.2016 (резолютивная часть объявлена 10.06.2016) в удовлетворении заявленного ходатайства отказано с той мотивировкой, что названные дела не связаны между собой по основаниям возникновения, что препятствует объединению дел (ч.2.1. ст.130 АПК РФ), спорные дела имеют самостоятельный характер, объединение данных дел для совместного рассмотрения является нецелесообразным, объединение дел в одно производство является правом суда, а не обязанностью.

Кроме того, ответчиком по первоначальному иску ООО «КазаньСтрой» заявлено ходатайство о принятии дополнительных требований, предъявляемых по встречному иску, о признании договора № 25 от 01.08.2013, дополнительного соглашения № 1 от 23.06.2014 незаключенными.

Согласно части 1 статье 49 АПК Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Положения части 1 статьи 49 АПК Российской Федерации направлены на соблюдение установленного процессуальным порядком предъявления исков в арбитражный суд.

По смыслу указанной нормы, предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменения или прекращения его. Изменение предмета иска это изменение материально-правового требования истца к ответчику.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение основания иска изменения обстоятельств, на которых истец основывает свои требование к ответчику.

Арбитражный процессуальный закон не допускает одновременного изменения истцом предмета и основания иска (абзац четвертый пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»), поскольку такое изменение влечет возникновение нового иска.

При этом в абзаце 2 пункта 7 названного Постановления Пленума указано, что предъявление дополнительного требования производится по общим правилам предъявления исков.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что фактически истцом по встречному иску предъявлены дополнительные требования.

Решением суда первой инстанции от 20.06.2016 г., по делу № А65-10119/2015 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» (ОГРН <***>, ИНН <***> ОГРН), общества с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Деволопмент» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в солидарном порядке в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) сумму неотработанного аванса в размере 6 987 814,90 рубля, неустойку в размере 1 000 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 579 072,61 рубля, расходы на оплату государственной пошлины в размере 67 652 рублей.

В остальной части отказано.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой», (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Финанс» (ОГРН <***>, ИНН <***> ОГРН), общества с ограниченной ответственностью «Казаньстрой Деволопмент» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в солидарном порядке в доход бюджета государственная пошлина в размере 70 990 рублей.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 200 000 рублей.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «СтройУслуги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по экспертизе в размере 288 рублей.

Перечислено согласно выставленному обществом с ограниченной ответственностью АНО «СЭЦ «Стройэкспертиза» счету № 4 от 19.01.2016 денежные средства в размере 190 000 рублей с депозитного счета Арбитражного суда Республики Татарстан на соответствующий счет общества с ограниченной ответственностью АНО «СЭЦ «Стройэкспертиза».

Излишне оплаченные денежные средства в размере 110 000 рублей подлежат перечислению ООО «КазаньСтрой» по реквизитам, указанным в платежном поручении № 79 от 07.09.2015.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.06.2016 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции не исследовал такие существенные доказательства, как разрешение на строительство, проект и техническая документация. Истцом данная документация в материалы дела не представлена. У ответчика оригиналы документов отсутствуют. Заявитель ссылается на то, что в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. Однако судом первой инстанции данное ходатайство удовлетворено не было. По мнению заявителя, отказ в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является не законным.

Так же заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции не учел, что генеральный подрядчик собственными силами осуществил подготовку земельного участка к строительству. Заявитель также ссылается на то, что сроки финансирования заказчиком соблюдены не были. Судом первой инстанции не дана оценка систематическому нарушению условий договора заказчиком, не применен закон, подлежащий применения, суд первой инстанции бесспорно принял позицию истца по первоначальному иску. Судом первой инстанции не принято во внимание, что в договоре № 25 не предусмотрена оплата заказчиком аванса генеральному подрядчику. Несмотря на это, суд первой инстанции удовлетворил требования истца в части.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, кроме заявителя жалобы и ООО «СтройУслуги» явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ООО «СтройУслуги» считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 01.08.2013 между сторонами заключен договор генерального подряда № 25 по строительству 9-тиэтажного 15-тисекционного 496-квартирного жилого дома по ул. Павлюхина д. 99б г. Казани, согласно условиям которого ответчик по первоначальному иску обязался выполнить работы по строительству объекта в полном объеме и обязался обеспечить своевременное выполнение и сдачу работ в сроки, утвержденные сторонами в «Графике производстве работ». В дальнейшем сторонами были заключены дополнительные соглашения к договору генерального подряда № 1 от 23.06.2014г., № 2 от 29.09.2014г., № 3 от 18.12.2014г., № 4 от 24.12.2014г.

Условиями договора генерального подряда и дополнительным соглашением № 4 установлено, что цена договора является твердой и не подлежащей изменению, утверждена в Приложении № 12 «Локальный сметный расчет № 1», Приложении № 13 «Локальный сметный расчет № 2», Приложении № 14 «Локальный сметный расчет № 3», Приложении № 15 «Локальный сметный расчет № 4», Приложении № 16 «Локальный сметный расчет № 5», Приложении № 17 «Локальный сметный расчет № 6», Приложении № 18 «Локальный сметный расчет № 7», Приложении № 19 «Локальный сметный расчет № 8», Приложении № 22 «Локальный сметный расчет № 9», Приложении № 23 «Локальный сметный расчет № 10», Приложении № 24 «Локальный сметный расчет №11», согласно Протокола договорной цены (Приложение №5) и составляет 303 736 155 (триста три миллиона семьсот тридцать шесть тысяч сто пятьдесят пять) рублей 85 копеек, (в т.ч. НДС 18% 46 332 633, 94 рублей).

Пунктом 6.2.1. предусмотрено, что расчет по договору производится в следующем порядке: перечисление денежных средств на сумму выполненных работ за отчетный месяц производится после подписания сторонами ежемесячных актов о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) при наличии исполнительной документации с учетом положений п. 6.9 договора.

Пунктом 3 договора установлены начальный и конечный сроки выполнения работ и составляют: начальный - 1 августа 2013 года, конечный (согласно дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2014г) - 10 декабря 2014 года. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются в «Графике производства работ».

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статьи 309 ГК Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу положений статьи 717 ГК Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В связи с тем, что в установленный договором срок (10 декабря 2014 года) ответчик по первоначальному иску работы в полном объеме не выполнил, истец по первоначальному иску направил в адрес ответчика уведомление от 22.04.2015 № 312 о расторжении договора в одностороннем порядке, которое было получено ответчиком 22.04.2015.

Согласно условиям договора генерального подряда (п. 11.2.1., 11.10) договор генерального подряда считается расторгнутым с момента получения генеральным подрядчиком уведомления о расторжении договора от заказчика. В случае досрочного расторжения договора либо в случае одностороннего отказа от его исполнения одной из Сторон, Генеральный подрядчик обязан в течение 7 (семи) календарных дней произвести возврат излишне оплаченного аванса, а также передать Заказчику по акту строительную площадку, имущество, строительную площадку.

Вопреки доводам жалобы, в условиях отсутствия в материалах дела доказательств выполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору и сдаче истцу результата работ в полном объеме, судебная коллегия делает вывод о том, что договор расторгнут в одностороннем порядке на основании пункта 3 статьи 450 ГК Российской Федерации.

В силу статьи 711 ГК Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании части 1 статьи 720 ГК Российской Федерации приемка выполненной работы является обязанностью заказчика. Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно актам выполненных работ, подписанным сторонами, общество с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» выполнило работы на сумму 289 840 820, 71 рублей.

Из представленных платежных поручений видно, что ООО «СтройУслуги» оплатило работы на сумму 296 839 217, 22 рублей, данный факт сторонами не оспаривается.

Разница между оплаченной суммой по договору истцом и суммой выполненных работ ответчиком составляет 6 998 396, 51 рублей.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено АНК Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» (420111, <...>). Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «КазаньСтрой» работ по договору генерального подряда № 25 от 01.08.2013 по строительству объекта «9-ти этажного 15-ти секционного 496-квартирного жилого дома, расположенного по ул. Павлюхина, д.99 б, Приволжского района г. Казани», и дополнительным соглашениям №1 от 23.06.2014, №2 от 29.09.2014, №3 от 18.12.2014, №4 от 24.12.2014.

2. Соответствуют ли выполненные по договору и дополнительным соглашениям работы условиям договора и дополнительным соглашениям, требованиям СНиП, ГОСТ, проектно-сметной документации.

3. В случае наличия отступлений от указанных требований в выполненных работах, ухудшающих их качество, определить объем и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ.

4. Являются ли работы, предъявленные по актам КС-2 от 29.08.2013, №3 от 29.08.2013, №4 от 09.09.2013, предусмотренными условиями заключенного сторонами договора и дополнительных соглашений к договору.

Во исполнение определения суда экспертным учреждением представлено экспертное заключение № 19-01-16 от 19.01.2016.

Суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение полностью соответствуют требованиям статьи 86 АПК Российской Федерации, оно дано в письменной форме, содержат описание проведенных исследований, их результаты, ссылку на использованные нормативные документы. В заключении приведены выводы эксперта об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

Оснований для назначения дополнительной экспертизы суд первой инстанции не установил. Данный факт не может служить основанием для отмены судебного акта, т.к. суд первой инстанции дал оценку экспертному заключению, сделал вывод о том, что заключение является полным.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки экспертного заключения.

Согласно заключению эксперта от 19.01.2016 № 19-01-16 стоимость работ, предусмотренная договором, составляет 303 736 155, 85 рублей. Стоимость фактически выполненных работ ООО «КазаньСтрой» составляет 289 851 402, 32 рублей. Работы, предъявленные по актам КС-2 от 29.08.2013, №3 от 29.08.2013, №4 от 09.09.2013, являются предусмотренными условиями договора и дополнительных соглашений к договору.

Таким образом, разница между суммой, оплаченной по договору заказчиком, и суммой выполненных работ подрядчиком составляет 6 987 814, 90 рублей (296 839 217, 22 рубля - 289 851 402, 32 рубля).

Вопреки доводам жалобы, таким образом, требование истца по первоначальному иску о взыскании неотработанного аванса подлежит частичному удовлетворению в размере 6 987 814, 90 рублей, поскольку правовые основания для удержания аванса после расторжения договора отпали.

Кроме того, истцом по первоначальному иску предъявлено требование о взыскании процентов.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно разъяснениям содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

В соответствии с Федеральным законом № 42-ФЗ от 08.03.2015 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены изменения в первую часть Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе в ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации: за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Федеральный закон № 42-ФЗ от 08.03.2015 г. «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» вступил в силу с 01.06.2015 г. (ст. 2 ФЗ).

В новой редакции ст. 395 ГК Российской Федерации установлено, что размер процентов определяется ставками, имевшими место в соответствующие периоды времени, а не на день предъявления иска или день вынесения решения, как это было установлено в прежней редакции данной нормы. Ввиду этого за каждый период просрочки расчет осуществляется исходя из средней ставки (ставок) банковского процента в этом периоде, а если ставка за соответствующий период не опубликована - исходя из самой поздней из опубликованных ставок.

Расчет процентов осуществляется по ставке, сложившейся в федеральном округе, в котором находится место жительства (место нахождения) кредитора. Если кредитором является лицо, место жительства (нахождения) которого находится за пределами Российской Федерации, расчет осуществляется по ставке, сложившейся в федеральном округе по месту нахождения суда, рассматривающего спор.

По смыслу п. 3 ст. 395 ГК Российской Федерации, проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются включительно по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Судом апелляционной инстанции установлено, что уведомление о расторжении договора и возврата суммы аванса в течение 7 дней с момента ее получения ответчиком получено 22.04.2015.

Поскольку ответчик добровольно не возвратил сумму аванса, то с 01.05.2015 по 21.03.2016 (как заявлено истцом) подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами.

Следовательно, сумма процентов согласно новым правилам исчисления составляет 579 072,61 рубля.

Как установлено судом, ответчиком по первоначальному иску нарушены сроки выполнения работ.

Согласно п. 7.2.3. договора за неисполнение или несвоевременное исполнение взятых на себя обязательств ежемесячного объема выполнения строительных работ, предусмотренных в «Графике производства работ» на Генерального подрядчика возлагается оплата пени - из расчета 0,1 % о стоимости неисполненного или несвоевременное исполненного объема выполнения строительных работ за каждый день задержки.

Размер неустойки согласно расчету, представленному истцом, составляет 15 550 886, 67 рублей. Расчет неустойки за период с 23 июня 2014 года (с момента заключения дополнительного соглашения №1 к договору генерального подряда № 25) до 22 апреля 2015 года (до момента расторжения договора) в соответствии с Графиком производства работ и Графиком финансирования. В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2014 изменен объем работ, подлежащих выполнению генеральными подрядчиком, исключены работы по строительству Блока-2 жилого дома, согласовано продолжение строительства Блока-1 жилого дома по ул. Павлюхина, 88б, утверждены в новой редакции график производства работ и график финансирования, изменен срок окончания работ с 31 декабря 2014 года на 10 декабря 2014 года.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Положениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

По смыслу статей 332, 333 ГК Российской Федерации, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 г. №11680/10, снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 года № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 года № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса РФ).

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего дела ответчик по первоначальному иску пояснял, что не согласен с требованиями о взыскании неустойки, ссылаясь на то факт, что фактически сумма, предъявленная истцом, является суммой дополнительно выполненных объемов работ. Кроме того, отсутствие электроэнергии на объекте сказалось на сроках выполнения работ, действиями истца срок производства работ был сдвинут на 4 месяца. По утверждению ответчика по первоначальному иску, сумма неустойки предъявлена необоснованно, взыскание данной суммы приведет к необоснованному обогащению истца по первоначальному иску.

Оценив доказательства, представленные в материалы дела, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что процент неустойки в размере 0,1% является чрезвычайно высоким.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Поскольку неустойка носит компенсационный характер, и процент неустойки является чрезмерным, а также ее размер несоразмерен последствиям нарушения обязательства, с учетом длительности нарушения, суд первой инстанции обоснованно, в пределах своей компетенции, уменьшил размер неустойки за нарушение выполнения работ до 1 000 000 рублей.

Вопреки доводам жалобы, в удовлетворении встречных исковых требований отказано правомерно на основании нижеследующего.

Ответчик по первоначальному иску предъявил встречный иск о взыскании расходов, вызванных отсутствием электроэнергии, в размере 9 942 090, 57 рублей, из которых 7 010 105, 53 рублей составляет упущенная выгода (разница объемов выполненных работ с сентября по ноябрь 2013 г. и с февраля по апрель 2014 г), 1 965 820 рублей составляют расходы на аренду дизельгенератора, 966 165, 04 рублей составляют расходы на аренду автокрана. В подтверждение доводов представил акты, товарные накладные.

Согласно п. 3.5. договора в случае задержки подключения электроснабжения мощностью 250 кВТ, срок выполнения работ продлевается соразмерно срокам не подключения электроснабжения указанной мощности. В связи с чем, срок выполнения работ, по мнению истца сдвигается на 4 месяца и 10 дней.

Однако, согласно пункту 11.5. договора генерального подряда договор или отдельные условия договора могут быть изменены по соглашению сторон.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пункт 2 статьи 719 ГК Российской Федерации устанавливает, что, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п.1 статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, правовыми последствиями непредставления заказчиком точки подключения к электроэнергии является право заказчика на отказ от исполнения договора и продление срока выполнения работ.

Правом на отказ от исполнения договора ответчик по первоначальному иску не воспользовался. ( данный правовой вывод подтверждается судебной практикой Постановление 13 Арбитражный апелляционный суд от 18.10.2010г по делу № А56-73418/2009).

Более того, 23.06.2014 заключено дополнительное соглашение об изменении срока окончания работ на 10 декабря 2014 года, то есть после предоставления электроэнергии.

Письмом исх. № 43 от 31.01.2014г. ООО «КазаньСтрой» сообщило, что отставание от Графика производства работ будет устранено.

Таким образом, подписанием указанного дополнительного соглашения Генеральный подрядчик подтвердил свое согласие со сроками производства работ, а также отсутствием препятствий в выполнении работ, что подтверждает отсутствие со стороны Заказчика каких-либо нарушений. Требование о взыскании упущенной выгоды в размере 7 010 105, 53 рублей является необоснованным.

Работы, указанные в актах выполненных работ, на которые ссылается ООО «КазаньСтрой» в расчете были им выполнены позже, приняты и оплачены ООО «СтройУслуги» по мере их подписания согласно условиям договора, соответственно прибыль от выполненного объема работ ООО «КазаньСтрой» получило. Кроме того, в расчете указываются акты выполненных работ за период с 01.02.2014 по 30.04.2014, тогда как в этот период электроэнергия была подключена.

Требования или согласия на аренду дизельгенератора и автокрана от ООО «СтройУслуги» не поступало. Размер понесенных убытков, а именно, оплата ООО «КазаньСтрой» третьему лицу ничем не подтверждается.

Факт подключения электроэнергии 12.12.2014 ответчиком по встречному иску не оспаривается.

Вместе с тем, истцом по встречному иску в качестве доказательства понесенных убытков приобщены акты за аренду автокранов, составленные после 12.12.2014.

В актах указывается на аренду трала и экскаватора, однако необходимость в их использовании генподрядчиком не доказана, согласия на возмещения затрат на указанное оборудование от ООО «СтройУслуги» также не получал.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не устанавливает оснований для удовлетворения требований истца по встречному иску о взыскании расходов, вызванных отсутствием электроэнергией.

Требования истца по встречному иску о взыскании суммы за дополнительные работы в размере 10 600 000 рублей по актам выполненных работ №2 от 29.08.2013, № 3 от 29.08.2013, № 4 от 09.09.2013 не подлежат удовлетворению, поскольку указанные работы являются предусмотренными условиями заключенного сторонами договора и дополнительных соглашений к договору, что подтверждается заключением эксперта от 19.01.2015г. № 19-01¬2016.

Установлено, что 10.07.2013 между сторонами был заключен договор на проведение подрядных работ №23 от 10.07.2013, в соответствии с которым истец по встречному иску обязался выполнить в соответствии с условиями договора работы по подготовке территории земельного участка, расположенного по адресу: г. Казань, Приволжский район, ул. Павлюхина, для осуществления строительства жилого дома, согласно «Локального сметного расчета» в установленный договором порядке и срок. Общая стоимость работ по договору № 23 составила 3 000 000 рублей, срок выполнения работ с 15 июля 2013 года по 15 августа 2013 года.

В обоснование требований о взыскании расходов на возведение временных зданий и сооружений в размере 3 000 000 рублей истец по встречному иску представил справки и акты выполненных работ № 1 от 29.08.2013, № 2 от 14.10.2013, № 3 от 28.10.2013, № 4 от 26.11.2013, № 5 от 24.03.2013, № 6 от 01.04.2014 на указанную сумму.

Согласно платежному поручению от 15.07.2013 № 409 оплата по договору подряда № 23 произведена ООО «СтройУслуги» в полном объеме.

В связи с чем, указанное требование также не подлежало удовлетворению.

Договором генерального подряда и дополнительными соглашениями к нему были предусмотрены такие виды работ, как перебазировка и монтаж 4-х кранов, и демонтаж 2 кранов. Указанные работы приняты ответчиком по первоначальному иску и оплачены в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ № 45 от 24.01.2014 (перебазировка и монтаж 4- х кранов), № 134, 142 (демонтаж кранов) и платежными поручениями.

Таким образом, требование истца о взыскании 3 000 000 рублей расходов за монтаж, демонтаж и перебазировку двух кранов также является необоснованным.

Согласно условиям договора, в случае удорожания строительных материалов, применяемых на данном объекте на 10 % и более, стороны пересматривают цену договора и заключают дополнительное соглашение к договору. При этом отказ заказчика от его заключения является основанием для расторжения договора по инициативе генподрядчика. Указанным правом ООО «КазаньСтрой» не воспользовалось.

Требований о заключении дополнительного соглашения к заказчику не поступало.

Кроме того, сторонами были подписаны дополнительные соглашения №1 от 23.06.2014, № 2 от 29.09.2014, № 3 от 18.12.2014, № 4 от 24.12.2014, в частности и об увеличении стоимости работ, что подтверждает согласие ответчика с заложенными в Локальных сметных расчетах ценами на материалы, т.е. уже после приобретения Ответчиком материалов по указанным ценах им были добровольно согласованы новые локально-сметные расчеты, протокол согласования цены с прежними ценами.

Согласно условиям договора генерального подряда №25 финансирование строительства осуществляется после подписания актов выполненных работ за отчетный месяц. Как видно из акта сверки взаиморасчетов, а также платежных поручений, имеющихся в материалах дела, истец непрерывно осуществлял финансирование строительства, производил авансирование. Акты, указанные ответчиком в размере 9 543 812, 08 рублей, были приняты и оплачены заказчиком в полном объеме.

В соответствии с частью 3.1. статьи 70 АПК Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Таким образом, первоначальные исковые требования подлежали частичному удовлетворению, предъявленные суммы подлежали взысканию с ответчиков в солидарном порядке, а оснований для удовлетворения встречного иска, по указанным выше мотивам, не подлежали удовлетворению.

Судебные расходы, в том числе расходы по оплате экспертизы подлежали распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований, что и было верно исчислено судом первой инстанции.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2016 года по делу № А65-10119/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КазаньСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов