Гражданский кодекс часть 1

истца – ФИО1 по доверенности от 07.09.2021 № 498-16 до отложения, после отложения по доверенности от 25.05.2021 № 284-16, ФИО2 по доверенности от 10.01.2022 № 29-16 (до и после отложения и перерыва),

ответчика – ФИО3 по доверенности от 15.03.2020 № 15/03-2020 (до и после отложения и перерыва),

третьих лиц – ООО «Твои мобильные технологии» - ФИО4 по доверенности от 10.01.2022 (до и после отложения),

от ООО «Тенет Софт» – ФИО5 по доверенности от 20.04.2022 (до и после отложения и перерыва),

от ООО «Тенет» – ФИО5 по доверенности от 21.02.2022 (до и после отложения и перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО6 и общества с ограниченной ответственностью «Тенет»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.09.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2021

по делу №А65-12873/2020

по иску публичного акционерного общества «Таттелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО6 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) о взыскании убытков по договору оказания услуг, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Твои Мобильные Технологии», общества с ограниченной ответственностью «Тенет», общества с ограниченной ответственностью «Тенет Софт»,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Таттелеком» (далее – ПАО «Таттелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с уточненным исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО6 (далее – ИП ФИО6, ответчик) о взыскании убытков в размере 2 586 956,81 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.09.2021, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2021, исковые требования удовлетворены.

В кассационных жалобах ИП ФИО6, ООО «Тенет» просили принятые по делу судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и нарушение норм материального и процессуального права.

Представители ответчика и ООО «Тенет» в судебном заседании поддержал доводы своих доверителей, обозначенные в кассационных жалобах.

Истец и ООО ««Твои Мобильные Технологии» в отзывах на кассационные жалобы, а также в судебном заседании через своих представителей просили вынесенные по делу судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 14.07.2022 на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение кассационных жалоб было отложено на 09.08.2022 на 09 часов 00 минут.

Определением суда от 09.08.2022 в связи с нахождением судьи Кормакова Г.А. в отпуске была произведена его замена на судью Хисамова А.Х.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в заседании суда 09.08.2022 был объявлен перерыв до 15 часов 00 минут 16.08.2022, по окончании которого судебное разбирательство было продолжено.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит состоявшиеся по делу решение от 29.09.2021 и постановление от 27.12.2021 подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, истец с 2007 года для осуществления предпринимательской деятельности использует программу для ЭВМ «Автоматизированная система расчетов «IRBiS-F OSS», созданную ООО «Тенет» по заказу ПАО «Таттелеком» на основании договора подряда № 425/07 от 30.09.2007 на разработку, внедрение и гарантийную поддержку комплекса IRBiS-F OSS (далее – договор № 425).

С целью сервисного обслуживания указанного программного продукта между истцом (заказчик) и ИП ФИО6 (исполнитель) был заключен договор № 940 от 06.05.2019 (далее – договор № 940), по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по оказанию услуг по сервисному обслуживанию программного продукта заказчика в соответствии с соглашением об уровне сервисного обслуживания.

Согласно пункту 4.1 договора №940 исполнитель обязан оказывать сервисное обслуживание программного продукта заказчика в соответствии с соглашением об уровне сервисного обслуживания, при оказании услуги действовать в соответствии с «регламентом технической поддержки» (приложение № 2 к договору № 940), не реже одного раза в год проводить технологический аудит программного продукта.

Пунктом 2.1 соглашения об уровне сервисного обслуживания (приложение № 1 к договору № 940) согласовано обязательство ответчика оказывать истцу следующие услуги: диагностика проблем и классификация неисправностей в работе АРС; устранение неисправностей в работе АРС; обработка запросов на обслуживание; удаленная модернизация АРС специалистами ответчика.

При эксплуатации автоматизированной системы расчетов «IRBiS-F OSS (далее - АРС, система) возникла неисправность, не позволяющая истцу использовать систему в связи с превышением количества абонентов мобильной связи, а всплывающие сообщения информировали пользователя АРС об обнаружении несанкционированного изменения программного обеспечения и о невозможности работы с системой.

Поскольку выявленная неисправность, несмотря на неоднократные обращения к ответчику, последним не была устранена, истец своими силами устранил ее.

Со ссылкой на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору, истец обратился в суд с иском о взыскании упущенной выгоды, не полученной истцом, по мнению последнего, в результате ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2021 назначена судебная экспертиза, по результатам проведения которой (экспертное заключение № 1/20210520 от 20.05.2021), эксперты пришли к следующим выводам:

17.02.2020 в 22:04:36 пользователем, авторизовавшимся на уровне операционной системы рабочей станции WORKGROUP\APOYO под учетной записью с именем Roman Rachimov, в программный код АСР «IRBiS-F OSS» были внесены изменения, а именно в тело пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING была добавлена процедура с именем ChecklfUnlicensedUsage для проверки количества абонементов на предмет превышения лицензионного ограничения.

Согласно записям журнала аудита АСР «IRBiS-F OSS» 17.02.2020 в 22:04:36 пользователем, авторизовавшемся на уровне ос рабочей станции WORKGROUP\APOYO под учетной записью Roman Rahimov в сессии с номером 1447694169, открытой к БД АСР «IRBiS-F OSS» из клиентского приложения sqlnav3.exe с IP-адреса 192.168.118.2, было пересоздано тело пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING. В тело пакета PSERV_NTERNAL схемы пользователя BILLING была добавлена процедура с именем ChecklfUnlicensedUsage для проверки количества абонементов определенного типа на предмет превышения лицензионного ограничения.

17.02.2020 в период с 22:11:15 по 22:11:57 пользователем, авторизовавшегося на уровне ос рабочей станции WORKGROUP\APOYO под учетной записью Roman Rahimov, было произведено три кратковременных соединения к БД АСР «IRBiS-F OSS» из клиентского приложения DigestCreator.exe с IP-адреса 192.168.118.2 (сессии с идентификаторами 462738844, 2712449532, 2159801636).

Процедура ChecklfUnlicensedUsage добавлена в код АСР «IRBiS-F OSS» 17.02.2020 в 22:04:36.

20.03.2020 процедура ChecklfUnlicensedUsage не создавалась.

20.03.2020 на 00 часов 00 минут код процедуры ChecklfUnlicensedUsage уже присутствовал в составе пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING.

Код процедуры ChecklfUnlicensedUsage мог осуществлять воздействие на работоспособность модуля «Абонентское обслуживание» АСР «IRBiS-F OSS» начиная с 20.03.2020 с 00 часов 00 минут.

20.03.2020 в 17:21:44 пользователем, авторизовавшимся на уровне операционной системы рабочей станции TATTELECOM\TAT100RSC163 под учетной записью tat100avma, с IP-адреса 192.168.111.162 была выполнена операция по удалению тела пакета PSERV_INTERNAL из схемы пользователя BILLING.

Созданные ответчиком ограничения по числу абонентов расценены судами как создание неисправности работы АСР, поскольку такие ограничения не предусмотрены техническим заданием, а также привели к снижению производительности АСР IRBIS F OSS в части обработки данных об абонентах мобильной связи и IP-телевидения.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что вызванная ответчиком неисправность в работе АСР привела к высокой степени повреждения, а включенная ответчиком в программный код АСР процедура ChecklfUnlicensedUsage привела к невозможности осуществления истцом своей деятельности с использованием программы для ЭВМ «АСР IRBIS-F OSS» и невозможности оказания услуг.

Поскольку ответчиком неисправность АСР не устранена в согласованные сроки, суды пришли к выводу о ненадлежащем исполнении ответчиком принятых на себя обязательств. Так как истцом, по мнению последнего, понесены убытки вследствие неправомерных действий ответчика, суды установили наличие оснований для удовлетворения исковых требований ПАО «Таттелеком».

Однако судами нижестоящих инстанций при удовлетворении требовании истца не было учтено следующее.

Суды никак не оценили характер взаимоотношений между истцом (лицензиатом) и правообладателями АСР (ООО «Тенет» и ООО «Тенет Софт») - о пределах и возможностях использования истцом ПО (программ обеспечения). В частности, истец не мог предоставлять функционал АСР третьим лицам – но, как оказалось, истец это делал (использование функционала АСР для нужд ООО «ТМТ» в нарушение исключительных прав правообладателей); истец мог использовать ПО только в пределах 590 000 абонементов по мобильной связи (в отношении модуля IRBiS.mobile, исключительное право на который принадлежит ООО «Тенет Софт») и 138 000 абонементов - по IP TV (модуль IP телевидения IRBiS-F OSS, исключительное право на который принадлежат ООО «Тенет»), но в действительности уже на 21.11.2019 года у истца было допущено существенное превышение по количеству допустимых лицензий по мобильной связи, что было прямо установлено в решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.07.2021 по делу № А65-1795/2021, оставленным в силе постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28.01.2022 по делу № А65- 1795/2021.

Истец не мог использовать ПО в объеме, превышающем 590 000 абонементов по мобильной связи не в силу технических средств защиты, а в силу самого права - не из-за того, что там было установлено техническое средство защиты, а потому, что истец приобрёл лицензии на право использования АСР лишь в пределах 590 000 абонементов. Поэтому даже если техническое средство защиты не было бы установлено правообладателями, истец все равно не мог бы и не должен был бы использовать АСР в большем объеме, чем это предусмотрено лицензионными договорами с правообладателями.

Суды посчитали, что ответчик не исполнил надлежащим образом свои обязательства по договору тех поддержки в части несоблюдения сроков для устранения неисправностей АСР - но все регламентные сроки по договору на реагирование запросов были соблюдены, ответчик не мог исполнить только требование истца о восстановлении работоспособности АСР в условиях несанкционированной модификации ПО со стороны истца, т.к. такое «восстановление работоспособности» АСР предполагало ничто иное как устранение программной блокировки АСР от несанкционированной модификации кода ПО, произведенной истцом, в нарушение исключительных прав правообладателей АСР, что недопустимо в силу статьи 1299 ГК РФ.

Суды не дали должную оценку доводам третьих лиц ООО «Тенет» и ООО «Тенетсофт» о том, что ФИО7 действовал по их поручению и в их интересах.

Суды первой и апелляционной инстанций отмечают, что третьи лица не указали, от имени кого именно из них действовал ФИО7, при этом суды исходили из того, что согласованные сторонами условия договора № 940 указывают на ФИО7 именно как на доверенного сотрудника Ответчика. Используемые ФИО7 компьютеры (рабочие станции), в т.ч. компьютер APOYO, посредством которого 17.02.2020 в программный код АСР были внесены изменения, согласованы между сторонами как доверенные компьютеры ответчика.

При этом нижестоящими судами оставлен без внимания приобщенный ООО «Тенет» к материалам дела трудовой договор с ФИО7 и сделанные в заседании представителем ООО «Тенет» и ООО «Тенет Софт» заявления о том, что ФИО7 при установке технического средства защиты действовал в интересах и по поручению правообладателей ПО - ООО «Тенет» и ООО «Тенет Софт». Судами также оставлено без надлежащей оценки то, что в материалах дела имеются официальные письма ООО “Тенет” и ООО «Тенет Софт», отправленные и полученные истцом 20.02.2020, (т.е. врученные истцу за месяц до вступления в силу технического средства защиты), в которых прямо указано на то, что у истца обнаружено превышение использования ПО по лицензионным метрикам, в связи с чем было предложено заключить очередной лицензионный договор на дополнительное количество абонентов, при этом правообладатели прямо предупредили истца о вступлении с 20.03.2020 в силу технических средств защиты, обеспечивающих правомерное использование ПО в пределах приобретенных лицензиатом лицензионных метрик.

Ответчик исполнил свои обязательства по договору № 940-42/19 от 06.05.2019 надлежащим образом: - давал рекомендации истцу в рамках договора на тех обслуживание, действовал правомерно – несмотря на наличие договора на тех обслуживание, ответчик не мог устранить технические средства защиты на АСР, установленные правообладателями. Наличие договора на тех обслуживание не наделяет правом ответчика совершать противоправные действия в отношении правообладателей; - не устранил технические средства защиты правообладателей АСР, поскольку такие средства защиты не относятся с неисправностям в соответствии с условиями договора.

Утверждение, что если бы технические средства не были бы установлены 17.02.2020 и не вступили в силу 20.03.2020, то истец и дальше имел бы возможность противозаконно использовать АСР сверх приобретенных лицензионных условий подлежит отклонению, поскольку право не может и не должно поощрять и защищать умышленно неправомерное и недобросовестное поведение нарушителей.

Кроме того, у истца не имелось прав на предоставление возможности использовать АСР третьим лицам в обход правообладателей, заключать сублицензионные договоры в отношении АСР - и любой разумный и добросовестный участник гражданского оборота (стандарт должной осмотрительности) должен был устранить это в ходе проверки своего контрагента на наличие у него правовых возможностей в отношении АСР. ООО «ТМТ» знало или должно было знать, что у истца нет права на заключение сублицензионных договоров или иным образом предоставлять возможности использования функционала АСР третьим лицам. Риски заключения ООО «ТМТ» договора с неуполномоченным лицом (истцом) на использование тем или иным образом функционала АСР (незаконное использование ПО в нарушение исключительных прав правообладателей) должны полностью ложиться либо исключительно на само ООО «ТМТ», либо перекладываться на истца (если он давал какие-либо гарантии и заверения в отношении наличия у него прав на заключение договора и использование функционала АСР в интересах третьих лиц). Но в любом случае возможные убытки ООО «ТМТ» зе неправомерное (пиратское) использование им АСР не могут быть переложены на ответчика по делу.

То, что ООО «ТМТ» должно было знать о том, что истец не является правообладателем АСР и выступает всего лишь лицензиатом ПО, подтверждается условиями договора, заключенного между истцом и ООО «ТМТ». Так, согласно пункту 3.1.53 договора № 23-03-1371 от 01.05.2014, заключенного между истцом и ООО «ТМТ», истец как агент обязан был обеспечить надлежащее исполнение обязательств по ведению взаиморасчетов с разработчиками АСР.

Несмотря на это, указанным выше обстоятельствам судами в оспоренных по делу решения от 29.09.2021 и постановления от 27.12.2021 надлежащая правовая оценка не была дана, в связи с чем при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует вновь, изучив все имеющиеся в материалах дела документы, проанализировав их с правовой точки зрения, принять законный и обоснованный судебный акт по существу спора.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.09.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2021 по делу № А65-12873/2020 отменить.

Направить дело в Арбитражный суд Республики Татарстан на новое рассмотрение в ином судебном составе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Т.Н. Федорова

Судьи С.А. Филимонов

А.Х. Хисамов