Гражданский кодекс часть 1

по заявлению ФИО1, г.Набережные Челны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: - ИП ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), г.Москва - общества с ограниченной ответственностью «Севентех» (ИНН: <***>, ОГРН <***>), г.Москва о признании незаконным решения от 09.04.2021 № АЯ-08/4189, о признании незаконным отказа в рассмотрении повторного обращения от 12.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 (далее – заявитель, ФИО1) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 09.04.2021 № АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе», о признании незаконным отказа в рассмотрении повторного обращения от 12.04.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ИП ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «Севентех» (далее - ООО «Севентех»).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.08.2021 по делу №А65-13667/2021 заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение Управления от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе» и отказ (решение) Управления от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 в рассмотрении повторного обращения заявителя. Суд обязал устранить нарушенные права и законные интересы заявителя путем рассмотрения обращения, установления и оценки всех существенных обстоятельств.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2021 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.08.2021 по делу №А65-13667/2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба антимонопольного органа без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган и обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит их отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В отзыве на кассационную жалобу ФИО1 доводы жалобы отклонило, просит оставить принятые судебные акты без изменения, считает их законными и обоснованными.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения обращения ФИО1 (вх. №1576/ж от 09.02.2021) по признакам нарушений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), антимонопольным органом отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что изложено в письме от 09.04.2021 №АЯ-08/4189.

Также письмом от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 в рассмотрении обращения ФИО1 (вх. №5108/ж от 13.04.2021) Управлением отказано со ссылкой на часть 5 статьи 11 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-Ф3 «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее - Закон № 59-ФЗ).

Не согласившись с отказами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу об удовлетворении заявленных требований, при этом суды исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Согласно подпункту "б" пункта 21 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае, отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как установлено судами и следует из материалов дела, из обращения ФИО1 в антимонопольный орган следует, что на его сотовый номер телефона были получены СМС-сообщения с номера телефона с альфанумерическим именем «mmoney24.ru», при звонке на который выходит номер телефона <***> с приложением фото скриншота экрана телефона. ФИО1 пояснил, что никогда не обращался в данную фирму, согласия на получение рекламы по сетям электросвязи не давал, в связи с чем, просил антимонопольный орган провести проверку и в случаях выявления признаком административного правонарушения привлечь виновных лиц к административной ответственности.

При рассмотрении данного обращения антимонопольным органом, на основании ответа ПАО «ВымпелКом» установлен абонент буквенный номер mmoney24.ru которого принадлежит ООО «Севентех».

ООО «Севентех» предоставлены письменные пояснения, из которых следует, что данная СМС-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ИП ФИО3 (121165, <...>), в рамках исполнения договора № СМС-56/20 от 11.06.2020.

В соответствии с условиями договора, заключенного между ООО «Севентех» (исполнитель) и ИП ФИО3 (заказчик), последний обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых у Заказчика отсутствует, объявляется СПАмом. При этом ответственность за формирование, содержание, определение получателя, время, отправку СМС-сообщений несет заказчик (ИП ФИО3).

На запрос антимонопольного органа от ИП ФИО3 поступил ответ с приложением согласия на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица, скриншот оформления заявки.

Из ответа ИП ФИО3, следует, что 05.12.2021 ФИО1 посредством сети «интернет» на сайте https://mmoney24.ru с целью получения микрозайма, произведена процедура заполнения анкеты физического лица. На стадии оформления, ФИО1 было дано согласие на обработку персональных данных. В ходе оформления вышеуказанной анкеты ФИО1 были заполнены информационные поля с указанием номера телефона, фамилии, имени, отчества.

Антимонопольный орган, проанализировав полученную информацию, пришел к заключению о том, что ввиду получения согласия от заявителя на обработку персональных данных, на принадлежащий заявителю абонентский номер осуществлялась смс-рассылка.

Суды первой и апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь нормами Закона о рекламе, Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а также с учетом пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», признали данные выводы антимонопольного органа преждевременными, поскольку Управление, принимая решение по жалобе заявителя, ограничился только лишь пояснениями ИП ФИО3, без надлежащей оценки представленных документов и проверки доводов жалобы.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается, осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Судами отмечено, что согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, данная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 № ДФ/98054/19.

Как следует из материалов дела, в качестве доказательств получения от заявителя согласия на получение рассылки ИП ФИО3 представила документ обозначенный как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц (далее - согласие), анкету физического лица, скриншот страницы заполнения формы оформления заявки.

Судами первой и апелляционной инстанции, оценив установлено, что документ - согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица являются печатной формой (текст, набор символов), из которых невозможно однозначно установить, факт совершения определенного действия, в частности факт оформления соответствующей заявки при котором предоставлено согласие на получение рекламной информации.

Кроме того, также невозможно установить, кем была заполнена анкета физического лица, а также оформлена заявка

Суды пришли к выводу, что антимонопольным органом не установлено, предпринимались ли ИП ФИО3 меры к верификации заявителя (в том числе, путем получения и подтверждения ФИО1 смс-кода на указанный в анкете номер телефона либо иным способом), а также не получено предварительное согласие на получение ФИО1 рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

В рассматриваемом случае, материалы дела не содержат доказательства, что антимонопольным органом установлено кем заявителем либо иным лицом оформлены вышеуказанные документы, и оформлялись ли такие документы в целом, с учетом того, что абонент опровергает факт оформления вышеуказанных документов.

На основании вышеизложенного суды сделали обоснованные выводы, что в представленных антимонопольным органом материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии действий заявителя либо иных лиц, связанных с оформлением заявки (техническая информация сайта) и его идентификации (верификации). Печатные тексты документов (набор символов), обозначенных как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц и анкета физического лица, не являются надлежащими и достаточными для выводов о совершенных действиях по оформлению заявки на сайте. Указанные документы, в отсутствие доказательств, подтверждающих действие заявителя (либо иных третьих лиц) по оформлению заявки от имени заявителя, являются односторонне составленным документами, которые, при условии отрицания второй стороной участия при оформлении (составлении) таких документов, подлежат критической оценке.

Таким образом, суды, проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, пришли к выводу об удовлетворении требований в указанной части, поскольку оспариваемое решение от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 вынесено без исследования всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения по существу жалобы заявителя.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанции, признавая ответ Управления от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 незаконным, исходили из того, что обращение (вх. №5108/ж от 13.04.2021) не является безосновательным повторным.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона № 59-ФЗ в случае, если в письменном обращении гражданина содержится вопрос, на который ему неоднократно давались письменные ответы по существу в связи с ранее направляемыми обращениями, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе принять решение о безосновательности очередного обращения и прекращении переписки с гражданином по данному вопросу при условии, что указанное обращение и ранее направляемые обращения направлялись в один и тот же государственный орган, орган местного самоуправления или одному и тому же должностному лицу. О данном решении уведомляется гражданин, направивший обращение.

Как установлено судами и не опровергнуто антимонопольным органом, в обращении (вх. №5108/ж от 13.04.2021), содержались новые доводы и вопросы, которые не были отражены в обращении вх. №1576/ж от 09.02.2021, что подтверждается содержанием самих жалоб.

Судами отмечено, что в частности заявитель указывал на необходимость установления факта (момента) дачи согласия, совершения соответствующих действий путем проведения соответствующих манипуляций на сайте, его идентификации, на совершение которых со стороны заявителя указывала ИП ФИО3

В кассационной жалобе антимонопольный орган оспаривает выводы судов первой и апелляционной инстанций, давая свою оценку установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам.

Доводы кассационной жалобы были заявлены в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую оценку в оспариваемых судебных актах.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования представленных сторонами доказательств. В обжалуемых судебных актах приведены мотивы, по которым суды пришли к таким выводам, с указанием на конкретные доказательства, исследованные и оцененные в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы не подтверждают неправильного применения судами норм материального или процессуального права, а направлены на переоценку исследованных судами обстоятельств дела, представленных доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся самостоятельными основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.08.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2021 по делу № А65-13667/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин

Судьи С.В. Мосунов

А.Н. Ольховиков