Гражданский кодекс часть 1

по заявлению ФИО2, г.Набережные Челны, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Казань, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Москва, индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), о признании незаконным решения от 09.04.2021 №АЯ08/4191 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», а также отказа в рассмотрении повторного обращения ФИО2 от 24.05.2021; о взыскании почтовых расходов в сумме 237 рублей 60 копеек и расходов по уплате государственной пошлины

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 (далее – заявитель, ФИО2) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган, УФАС по РТ) о признании незаконным решения от 09.04.2021 №АЯ08/4191 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), а также отказа в рассмотрении повторного обращения ФИО2 от 24.05.2021; о взыскании почтовых расходов в сумме 237 рублей 60 копеек и расходов по уплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи» (далее – ООО «Севентех»), индивидуальный предприниматель ФИО3.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.01.2022 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 решение Арбитражного суда Республики Татарстан оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, а также несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом случае отсутствуют все необходимые признаки рекламы, указанные в Законе о рекламе. Также УФАС по РТ полагает, что новое обращение ФИО2 носило дополняющий первоначальное обращение характер, доводы и факты, изложенные последним, носили сугубо субъективный характер и индивидуальные логические суждения заявителя, не основанные на нормах законодательства.

Антимонопольный орган в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

В отзыве на кассационную жалобу ФИО2 просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, изучив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, судебная коллегия считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

ФИО2 08.02.2021 подал в антимонопольный орган жалобу (вх. 09.02.2021 №1575/ж) на СМС-рассылку с номера телефона с альфанумерическим именем «zaimm365.ru». Не получив ответ, ФИО2 20.04.2021 повторно обратился в антимонопольный орган (вх. от 20.04.2021 №5518) с просьбой предоставить ответ по жалобе.

В ответ на жалобу ФИО2 (вх. 09.02.2021 №1575/ж) антимонопольный орган в письме от 09.04.2021 №АЯ-08/4191 (которое не было получено ФИО2) отказал в возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе.

ФИО2 24.05.2021 вновь обратился в антимонопольный орган с жалобой (вх. от 25.05.2021 №7051).

В письме от 09.06.2021 №АЯ-08/7003 антимонопольный орган указал на то, что ранее ФИО2 уже обращался с аналогичным обращением (вх. от 09.02.2021 №1575/ж), по результатам рассмотрения которого был дан ответ от 09.04.2021 №АЯ08/4191. Повторное обращение (вх. от 25.05.2021 №7051) не содержит новых доводов, является аналогичным, основания для повторного рассмотрения обращения не установлены.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ФИО2 в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 данного Закона реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с помощью любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (часть 2 статьи 3 Закона о рекламе). При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (часть 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 14 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922), заявление о нарушении законодательства подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 20 Правил №1922 по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Как предусмотрено подпунктом "б" пункта 21 указанных Правил антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе отсутствуют.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Изложенная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 №ДФ/98054/19).

Как следует из материалов дела и подтверждено судами, в качестве доказательств получения от ФИО2 согласия на получение рассылки ИП ФИО3 представил антимонопольному органу документ, обозначенный как Согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц (далее - согласие), анкету физического лица, скриншот страницы заполнения формы оформления заявки.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, суды установили, что согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица являются печатной формой (текст, набор символов), из которых невозможно однозначно установить факт совершения определенного действия, в частности, факт оформления соответствующей заявки, при котором предоставлено согласие на получение рекламной информации. Также невозможно установить, кем в действительности была заполнена анкета физического лица и оформлена заявка.

Принимая решение по жалобе ФИО2, антимонопольный орган не установил, предпринимались ли ИП ФИО3 меры к верификации заявителя (в том числе, путем получения и подтверждения ФИО2 СМС-кода на указанный в анкете номер телефона либо иным способом), а также не получено предварительное согласие на получение ФИО2 рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

Как верно указали суды, в представленных антимонопольным органом материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии действий ФИО2 либо иных лиц, связанных с оформлением заявки (техническая информация сайта) и его идентификации (верификации). Печатные тексты документов (набор символов), обозначенных как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц и анкета физического лица, не являются надлежащими и достаточными для выводов о совершенных действиях по оформлению заявки на сайте. Указанные документы, в отсутствие доказательств, подтверждающих действия ФИО2 (либо иных третьих лиц) по оформлению заявки от имени ФИО2, являются односторонне составленными документами, которые, с учетом отрицания второй стороной факта участия при оформлении (составлении) таких документов, подлежат критической оценке.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь нормами Закона о рекламе, Закона о связи, а также с учетом пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", суды первой и апелляционной инстанции признали вывод антимонопольного органа о получении согласия со стороны ФИО2 на получения сообщений, в том числе рекламного характера, на принадлежащий ему абонентский номер, преждевременным, без надлежащей оценки представленных документов и проверки доводов жалобы.

Таким образом, суды, проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, пришли к выводу об удовлетворении требований в указанной части, поскольку оспариваемое решение от 09.04.2021 №АЯ-08/4191 вынесено без исследования всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения по существу жалобы заявителя.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанции, признавая незаконным отказ в рассмотрении повторного обращения заявителя от 24.05.2021, исходили из того, что данное обращение не является повторным.

Согласно части 5 статьи 11 Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке Рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» в случае, если в письменном обращении гражданина содержится вопрос, на который ему неоднократно давались письменные ответы по существу в связи с ранее направляемыми обращениями, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе принять решение о безосновательности очередного обращения и прекращении переписки с гражданином по данному вопросу при условии, что указанное обращение и ранее направляемые обращения направлялись в один и тот же государственный орган, орган местного самоуправления или одному и тому же должностному лицу. О данном решении уведомляется гражданин, направивший обращение.

Как установлено судами и не опровергнуто антимонопольным органом, обращение ФИО2 от 24.05.2021 содержало новые доводы и вопросы, которые отсутствовали в обращении от 09.02.2021, соответственно, отказ антимонопольного органа в его рассмотрении по причине повторности по изложенным в нем основаниям является неправомерным.

Также судами принято во внимание, что в сентябре 2021 года ФИО2 подал в прокуратуру Республики Татарстан жалобу на действия антимонопольного органа, по результатам рассмотрения которой прокуратура внесла в адрес антимонопольного органа соответствующее представление об устранении нарушений федерального законодательства, о чем 28.10.2021 ФИО2 дан соответствующий ответ.

В кассационной жалобе антимонопольный орган оспаривает выводы судов первой и апелляционной инстанций, давая свою оценку установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам.

Доводы кассационной жалобы были заявлены в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую оценку в оспариваемых судебных актах.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования представленных сторонами доказательств. В обжалуемых судебных актах приведены мотивы, по которым суды пришли к таким выводам, с указанием на конкретные доказательства, исследованные и оцененные в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы не подтверждают неправильного применения судами норм материального или процессуального права, а направлены на переоценку исследованных судами обстоятельств дела, представленных доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся самостоятельными основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.01.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 по делу № А65-21052/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.Ш. Закирова

Судьи Э.Т. Сибгатуллин

А.Н. Ольховиков