Гражданский кодекс часть 1

от Федеральной антимонопольной службы России в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – представитель не явился, извещена,

от ОАО «Казанский жировой комбинат» - представителя ФИО1 (доверенность от 19.06.2015),

ФИО2 – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маслоэкстракционный завод Юг Руси"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 июня 2015 года по делу № А65-5163/2015 (судья Ситдиков Б.Ш.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Маслоэкстракционный завод Юг Руси", Ростовская область, г. Ростов-на-Дону,

к Федеральной антимонопольной службе России в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань,

при участии третьих лиц - открытое акционерное общество «Казанский жировой комбинат», Республика Татарстан, с. Усады, ФИО2, Республика Татарстан, г. Казань,

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-81/2014 от 09.12.2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маслоэкстракционный завод Юг Руси" (далее - заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службы России в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ (далее – ответчик) о признании недействительным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-81/2014 от 09.12.2014 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «МЭЗ Юг Руси» путем отмены вышеуказанного решения и вынесения нового решения.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены третьи лица - открытое акционерное общество «Казанский жировой комбинат», ФИО2 (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 июня 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 июня 2015 года по делу № А65-5163/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме. В суд от подателя жалобы поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя в судебном заседании апелляционного суда.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в котором он просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 июня 2015 года по делу № А65-5163/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Кроме того, в материалы дела поступил отзыв третьего лица, открытого акционерного общества «Казанский жировой комбинат», на апелляционную жалобу, в котором третье лицо также просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители подателя апелляционной жалобы и антимонопольного органа, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного заседания апелляционного суда.

В судебное заседание явился представитель третьего лица, ОАО «Казанский жировой комбинат», который поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя - отказать.

Третье лицо ФИО2 в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания апелляционного суда.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее по тексту – Управление, Татарстанское УФАС России) через Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси» (Вх. №10415 от 19.11.2013 г.) по факту незаконного использовании результата интеллектуальной деятельности, в виде товарного знака, принадлежащего заявителю.

По итогам изучения представленных в адрес антимонопольного органа материалов и документов, 19 февраля 2014года было возбуждено дело № 08-81/2014 по признакам нарушения ОАО «Казанский жировой комбинат» пункта 4 части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в незаконном использовании сходного до степени смешения, товарного знака.

Решением от 06 августа 2014года УФАС по РТ вынесено решение о признании действий ОАО «Казанский жировой комбинат» актом недобросовестной конкуренции, запрещенной пунктом 4 ст. 14 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в незаконном использовании ОАО «Казанский жировой комбинат» товарного знака, принадлежащего ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Росси» на основании лицензионного договора от 22.04.2013г. на право использования товарного знака по Свидетельству № 354053.

Вместе с тем, в адрес Татарстанского УФАС России 30.09.2014 года (вх. № 10417) поступило заявление гражданина ФИО2 о пересмотре принятого УФАС по РТ Решения по делу № 08-81/2014 от 06 августа 2014 года по вновь открывшимся обстоятельствам. Вновь открывшимися обстоятельствами ФИО2 указывал тот факт, что Комиссия не знала и не могла знать, что принятым Решением по делу № 08-81/2014 будут затронуты его права и законные интересы, что у него, как у автора оспариваемого дизайна, появляются денежные обязательства перед ОАО «Казанский жировой комбинат» на основании дополнительного соглашения от 15.08.2011 года к договору авторского заказа № 15/07/2011 от 15.07.2011 года.

Изучив заявление ФИО2 от 30.09.2014 года антимонопольный орган, руководствуясь частью 10 статьи 51.2 Федерального Закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» вынес определение о пересмотре решения по делу № 08-81/2014.

09 декабря 2014года УФАС по РТ было вынесено решение по делу № 08-81/2014, которым прекратило рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения ОАО «Казанский жировой комбинат» п.4 ч.1 ст.14 ФЗ-135 от 26.07.2006г. «О защите конкуренции» на основании ч.2 ст. 48 указанного закона, в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований, заявитель указал, что решение УФАС по РТ от 06.08.2014г. принято с учетом патентоведческой экспертизы ООО «Патентно-правовая фирма «Искона II», которой при исследовании комбинированного товарного знака «Милора» и этикетки подсолнечного масла «Миладора» были сделаны выводы о совпадении композиционного построения, сходстве до степени смешения основного изобразительного элемента (единый образ), тождестве описанных (словесных) элементов и сходстве оригинальных названий «Милора» и «Миладора» по фонетическому и графическому признакам сходства, совпадении цветографического решения. Факт приобретения ОАО «КЖК» дизайна этикетки «Миладора» по договору авторского заказа, заключенному с ФИО2, был известен Комиссии при вынесении решения от 6 августа 2014 года. Следовательно, как считает заявитель, наличие договора авторского заказа и дополнительного соглашения к нему не имеет отношения к вопросу незаконного использования ОАО «КЖК» этикетки с изображением схожим до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим ООО «МЭЗ Юг Руси» и не может быть отнесен к вновь открывшимся обстоятельствам. Также заявитель считает, что ОАО «КЖК», как производитель масла под торговой маркой «Миладора», несет ответственность за производство и распространение продукции с применением этикетки сходной до степени смешения с зарегистрированным комбинированным товарным знаком ОАО «МЭЗ Юг Руси» подсолнечного масла «Милора».

При принятии судебного акта, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свободы экономической деятельности.

В соответствии со статьей 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей, имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Общественные отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели регулируются нормами Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции»). Не допускаются действия органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с Предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции», не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Часть 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) относит к результатам интеллектуальной деятельности товарные знаки и знаки обслуживания, то есть на обозначения, служащие для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которые признаются исключительными правами, удостоверяемые свидетельствами на товарный знак.

Согласно норме статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ правообладателю, принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего кодекса любым не противоречащим закону способом. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Кроме того в части 3 упомянутой статьи указывается, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

Как следует из материалов дела, ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси» и ОАО «Казанский жировой комбинат» являются хозяйствующими субъектами – юридическими лицами. Данные общества осуществляют деятельность на однородном товарном рынке, это производство и реализация масла, на одной и той же территории – Республики Татарстан.

В 2013 году ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси» приобрело право использования товарного знака №354053 в рамках лицензионного договора б/н от 22.04.2013 г. с ЗАО «Чернянский завод растительных масел».

Впоследствии заявителем был обнаружен факт использования ОАО «Казанский жировой комбинат» при производстве и реализации бутилированного подсолнечного масла этикетки, представляющей собой комбинированное обозначение, содержащее центральную часть, включающую изобразительный элемент в виде цветка подсолнечника и словесное обозначения: рафинированное дезодорированное подсолнечное масло; «Милора.. и все становится вкуснее!» без ГМО Богат витамином Е.

Согласно вышеуказанному лицензионному договору ЗАО «Чернянский завод растительных масел» (лицензиар) предоставляет ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси» (лицензиату) на срок действия лицензионного договора и за вознаграждение, уплачиваемое ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси» неисключительное право на использование на территории товарных знаков по Свидетельствам РФ №302919, №225220, №271536, №354052, №354052, №354053, №354054, №359114, №364590 в отношении всех товаров и услуг по всем классам МКТУ, для которых эти знаки зарегистрированы.

Согласно п.4.1 данного договора, размер лицензионного вознаграждения за использование товарного знака по свидетельству №354053 составляет 474 488,00 (четыреста семьдесят четыре тысячи четыреста восемьдесят восемь) руб. 00 коп., а также НДС 18% 85 407,84 (восемьдесят пять тысяч четыреста семь) руб. 84 коп., а всего 559 895,84 (пятьсот пятьдесят девять тысяч восемьсот девять тысяч восемьсот девяносто пять) руб. 84 коп. за каждый месяц использования товарного знака. Настоящий договор заключен на весь срок действия исключительного права на товарные знаки, указанные в п.2.1, с учетом возможного его продления.

Из заключения представленной заявителем патентоведческой экспертизы, проведенной экспертом ООО «Патентно-правовая фирма «Искона II» (Россия, Москва, 107078, Красноворотский <...>, к. IV-18), объектом исследования которой явились комбинированный товарный знак «Милора» регистрация №354053, этикетка подсолнечного масла «Миладора», следует, что:

1. Совпадают композиционное построение, сходство до степени смешения основного изобразительного элемента (единый образ), тождество описательных (словесных) элементов и сходство оригинальных названий «Милора» и «Миладора» по фонетическому и графическому признакам сходства, совпадение цвето-графического решения.

Следовательно, этикетка «Миладора» сходна в целом до степени смешения с комбинированным товарным знаком (этикетка) «Милора» рег. №354053 по общему зрительному впечатлению.

2. Этикетки подсолнечного масла «Миладора» и «Милора» сходны до степени смешения по общему зрительному впечатлению.

Указанный товарный знак индивидуализирует продукцию среди остальных товаров, реализующих конкурентами. С момента регистрации данного товарного знака правообладатель ЗАО «Чернянский завод растительных масел» не давало разрешений на его использование ОАО «Казанский жировой комбинат».

Также, по результатам проведенного исследования заведующий отделом правового обеспечения качества предоставления государственных услуг Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) ФИО3 установлено, что, несмотря на фонетическое несходство словесных элементов «Миладора»/ «Милора», обозначение 1 является сходным до степени смешения с обозначением 2 и с товарным знаком по свидетельству №354053, поскольку сравниваемые обозначения ассоциируются друг с другом в целом в силу сходного композиционного расположения словесных и изобразительных элементов, сходства изобразительных элементов в виде цветков подсолнуха и графического сходства шрифтов, буквами которых выполнены словесные элементы «Миладора»/ «Милора».

Третье лицо, ОАО «Казанский жировой комбинат» указывало, что «дизайн этикетки «Миладора» ОАО «Казанский жировой комбинат» приобрело по договору авторского заказа №15/07/2011 от 15.07.2011 г., заключенному с ФИО2, согласно условиям вышеуказанного договора ФИО4 по заданию ОАО «Казанский жировой комбинат» (Заказчик) выполнил работы по созданию дизайна этикетки для подсолнечного масла с размещением на ней общепринятых изображений с использованием товарного знака «Миладора». В соответствии со статьей 1257 ГК РФ «автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано». Согласно п. 2.2 договора «Автор обязуется создать произведение своими силами и средствами. Согласно п. 2.6 «Автор гарантирует заказчику, что на произведение, права на использование которого были переданы заказчику по акту-приему передачи, не распространяются какие-либо права третьих лиц, которые могли бы препятствовать заказчику в использование произведения».

Таким образом, ОАО «Казанский жировой комбинат» указывает, что оно является добросовестным приобретателем дизайна этикетки. ОАО «Казанский жировой комбинат» являлся производителем подсолнечных масел, таких как «Богатое», «Ласка», «Миладора», «Богатое», «Чудная семечка». Кроме того, ОАО «Казанский жировой комбинат» является правообладателем комбинированного товарного знака № 284768, дата регистрации: 23.03.2005, в дизайне этого товарного знака имеется охраняемое изображение подсолнухов. На товарном рынке РФ широко распространено среди производителей и правообладателей использование изображений подсолнухов на этикетках подсолнечных масел. Во многих из них также как и на этикетке подсолнечного масла «Миладора», подсолнухи размещены в центральной части этикетки... Согласно заключению патентоведческой экспертизы, предоставленной ЗАО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси», которое подготовлено было патентно-правовой фирмой «Искона - II» этикетка подсолнечного масла «Миладора» сходна до степени смешения с комбинированным товарным знаком «Милора» № 354053 по общему зрительному впечатлению, совпадает композиционное построение, сходство до степени смешения основного изобразительного элемента и сходство оригинальных названий «Милора» и «Миладора». С вышеуказанными выводами ОАО «Казанский жировой комбинат» не согласно, так как композиционное построение этикеток у большинства производителей подсолнечного масла сходны, самое часто используемое изображение - это «подсолнух», оно вошло во всеобщее употребление, так как указывает на состав, кроме того, многие производители подсолнечных масел используют на этикетках одно и то же цветовое решение, а именно: это такие цвета, как желтый, коричневый, голубой и синий...».

Также в своих письменных пояснениях третье лицо указало, что при первоначальном рассмотрении дела антимонопольным органом третье лицо не представляло дополнительное соглашение от 15.08.2011г. к договору авторского заказа № 15/07/2011 на создание произведения с отчуждением исключительных прав от 15.07.2011г. После вынесения решения от 06.08.2014г. третье лицо, ОАО «Казанский жировой комбинат» обратилось к ФИО2, создавшему дизайн упаковки «Миладора», с требованием выплатить неустойку за нарушение прав третьих лиц, предусмотренную дополнительным соглашением.

ОАО «Казанский жировой комбинат» также заявило о прекращении производства и реализации масла подсолнечного рафинированного дезодорированного вымороженного «Миладора» от 28.02.2014 г., в связи с нерентабельностью производства указанного продукта, а также об уничтожении оставшихся этикетках, что подтверждается Приказом № 128 от 28.02.2014 г.

Между тем, решением по настоящему делу от 06 августа 2014 года Комиссия УФАС по РТ признала действия ОАО «Казанский жировой комбинат», актом недобросовестной конкуренции, запрещенным пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в незаконном использовании ОАО «Казанский жировой комбинат» товарного знака, принадлежащего ООО «Маслоэкстракционный завод Юг Руси» на основании лицензионного договора № б/н от 22.04.2013г. на право использования товарного знака по Свидетельству № 354053.

Вместе с тем, в адрес Татарстанского УФАС России 30.09.2014 года (вх. № 10417) поступило заявление гражданина ФИО2 о пересмотре принятого УФАС по РТ Решения по делу № 08-81/2014 от 06 августа 2014 года по вновь открывшимся обстоятельствам. Вновь открывшимися обстоятельствами ФИО2 указывает тот факт, что Комиссия не знала и не могла знать, что принятым Решением по делу № 08-81/2014 будут затронуты его права и законные интересы, что у него, как у автора оспариваемого дизайна, появляются денежные обязательства перед ОАО «Казанский жировой комбинат» на основании дополнительного соглашения от 15.08.2011 года к договору авторского заказа № 15/07/2011 от 15.07.2011 года.

К заявлению ФИО2 были приложены:

1.Копия Решения УФАС по РТ по делу № 08-81 /2014 от 06 августа 2014г.

2.Копия Претензии ОАО «Казанский жировой комбинат»;

3.Копия договора авторского заказа № 15/07/2011 от 15.07.2011 г. и дополнительное соглашение к нему.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 51.2 Федерального Закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение и (или) выданное на его основании предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут быть пересмотрены по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам комиссией, принявшей такое решение и (или) выдавшей такое предписание, по заявлению лица, участвующего в деле, а также в случае установления комиссией предусмотренных настоящей статьей оснований для пересмотра решения и (или) предписания. Основаниями для пересмотра решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются, в том числе, выявление обстоятельств, которые не были и не могли быть известны на момент оглашения резолютивной части решения по делу, но имеют существенное значение для правильного разрешения дела.

На момент оглашения резолютивной части решения по настоящему делу Комиссии не было известно о наличии дополнительного соглашения заключенного между гражданином ФИО2 и ОАО «Казанский жировой комбинат».

Согласно части 2 статьи 1290 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Факт наличия дополнительного соглашения, регулирующего ответственность сторон договора, ранее не заявлялся участниками в ходе рассмотрения.

Таким образом, изучив заявление ФИО2 от 30.09.2014 года руководствуясь частью 10 статьи 51.2 Федерального Закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Комиссией было вынесено определение о пересмотре решения по делу № 08-81/2014 от 14 октября 2014 года.

Согласно части 11 статьи 51.2 Федерального Закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» пересмотр решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией, принявшей пересматриваемое решение и (или) выдавшей пересматриваемое предписание, в порядке, установленном настоящей главой.

В рамках рассматриваемого ответчиком дела 31 октября 2014 (вх. № 11751) года гражданином ФИО2 были представлены письменные пояснения, в которых он указывает, что созданное им изображение является его авторской работой и охраняется согласно действующему законодательству и не может быть признано схожим с другими изображениями.

Также, 31 октября 2014 года ОАО «Казанский жировой комбинат» представило письменные объяснения, в которых указывается о не сходности этикеток подсолнечного масла «Миладора»/ «Милора» в связи с законным использованием Обществом зарегистрированного товарного знака №306153. Также представлено экспертное заключение №35-2014 от 23.10.2014 года о различительной способности подсолнухов на этикетках подсолнечного масла на примере этикетки «Милора», свидетельство № 354053, проведенное Патентным поверенным РФ ФИО5 (per. № 908). Согласно которой эксперт пришел к выводам, что в представленной для исследования этикетке подсолнечного масла «МИЛОРА» сильным элементом является словесный элемент «МИЛОРА».

Изобразительный элемент в виде цветков подсолнуха является элементом, имеющим очевидно слабую различительную способность и не оказывающим влияние на восприятие потребителя всего обозначения (этикетки) в целом в силу следующих причин:

1. Изобразительное обозначение в виде цветка подсолнуха, используемое для индивидуализации подсолнечного масла, вызывает прямые ассоциации с используемым сырьем и представляет собой прямое указание на свойства товара, что приводит к очевидному снижению различительной способности используемого
изобразительного обозначения и не способности потребителя отличить товары
одного производителя от аналогичных товаров другого производителя.

2. Имеет место массовое использование изображений подсолнуха для оформления этикетов продукции подсолнечное масло, а также регистрации комбинированных товарных знаков для аналогичных товаров, что снижает различительную способность исследуемого изображения подсолнухов.

3. Используемое в этикетке цветовое сочетание желтого и голубого
является наиболее часто встречающимся решением в этикетках и товарных знаках для данного вида продукции.

Понятие акта недобросовестной конкуренции отражено в статье l0.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года. Так, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента, указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. В силу прямого указания пункта 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» положения статьи lO.bis подлежат учету при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции.

Общественные отношения в сфере защиты конкуренции регулируются нормами статьи 14 Федерального Закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. В частности, указанным законом устанавливается запрет на недобросовестную конкуренцию.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции»). Конкуренция должна носить добросовестный характер. Запрещается всякое проявление недобросовестной конкуренции.

В силу части 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Часть 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) относит к результатам интеллектуальной деятельности товарные знаки и знаки обслуживания, то есть обозначения, служащие для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которые признаются исключительными правами, удостоверяемые свидетельствами на товарный знак.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции», не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В силу части 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Следовательно, доказывать придется наличие вероятности смешения вашего обозначения/товарного знака и обозначения/товарного знака конкурента.

Определение понятий тождественности и сходства обозначений до степени смешения содержится в пункте 14.4.2 Приказа Российского агентства по патентам и товарным знакам от 5 марта 2003 года № 32 «О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания», а также в Приказе Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 30 декабря 2009 года № 190 «Об утверждении Рекомендаций по применению положений Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся согласия правообладателя на регистрацию сходного товарного знака».

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В материалы дела представлены следующие, документы, подтверждающие наличие сходства до степени смешения этикетки «Миладора» с товарным знаком «Милора»№ 354053: Заключение патентного поверенного; справка Роспатента, запрошенная антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Соглашением от 9 апреля 2010 года «О взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам».

Согласно сложившейся практике заключение патентного поверенного предоставляется каждой из сторон. Так, в материалы дела представлены заключения патентных поверенных не позволяющие однозначно определить степень сходности спорной этикетки с товарным знаком. Учитывая, что патентным поверенным ФИО6 не исследовался вопрос различительной способности элементов оформления товарного знака № 354053 заключение, на который дано патентным поверенным ФИО5 антимонопольный орган обоснованно посчитал, что выводы экспертизы ООО «Патентно-правовая фирма «Искона- II» не могут быть единственным документом, однозначно подтверждающим сходство до степени смешения. Тем более, что в силу пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиций рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Кроме того, антимонопольным органом обоснованно были отклонены доводы об отсутствии полномочий на проведение исследований специалиста Роспатента ФИО3 Справка, представленная в рамках рассмотрения дела Роспатентом не может рассматриваться в качестве доказательства нарушения антимонопольного законодательства. Однако, Комиссия справедливо отметила, что Справка Роспатента в качестве доказательства не принята по мотиву необоснованности, ввиду того, что Справка была предоставлена в адрес Управления до возбуждения настоящего дела в целях решения вопроса наличия, либо отсутствия в действиях ОАО «Казанский жировой комбинат» признаков нарушения антимонопольного законодательства; исследование было проведено на основании копий образцов двух черно-белых этикеток подсолнечного масла. Так, согласно статьи 44 Закона «О защите конкуренции» в случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в ходе рассмотрения заявления, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Иных доказательств сходности до степени смешения этикетки «Миладора» с товарным знаком «Милора» в материалы дела не предоставлено.

Для того чтобы действия хозяйствующего субъекта были признаны нарушающими исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, необходимо доказать совершение таким субъектом целенаправленных действий по незаконному использованию результата интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем следует отличать ситуацию, когда участник спорных правоотношений намеренно вводит других субъектов в заблуждение по определенному вопросу, от разумного, добропорядочного поведения.

Судом также не установлены доказательства совершения ОАО «Казанский жировой комбинат» целенаправленных действий на недобросовестное использование исключительных прав на комбинированный товарный знак «Милора». Доказательства введения покупателей в заблуждение в связи с введением в оборот подсолнечного масла с этикеткой «Миладора», которая, по мнению эксперта ООО «Патентно-правовая фирма «Искона-II», сходна до степени смешения с товарным знаком ООО «МЭЗ Юг Руси» «Милора» № 354053 не представлено.

Кроме того, как следует из материалов дела, ОАО «Казанский жировой комбинат» использует принадлежащий ему товарный знак «Миладора» № 306153 в рамках предоставленных законом прав.

Следует учесть, что при рассмотрения заявки на регистрацию словесного обозначения в качестве товарного знака в соответствии с пунктами 13 и 14 Приказа Роспатента от 05.03.2003 № 32 «О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» проводятся формальная экспертиза и экспертиза заявленного обозначения которая включает в себя (пункт 14.4.2):

- поиск тождественных и сходных обозначений;

- определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений;

- определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту (14.4.2.1) поиск на тождество и сходство до степени смешения проводится среди перечисленных ниже обозначений: товарных знаков других лиц, заявленных на регистрацию (если заявки на них не отозваны) или охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации в отношении однородных товаров и имеющих более ранний приоритет. При этом не учитываются товарные знаки, предоставление правовой охраны которым признано недействительным в соответствии со статьей 28 Закона, товарные знаки, правовая охрана которых прекращена в соответствии со статьей 29 Закона, товарные знаки, заявки на регистрацию которых признаются отозванными или отозваны соответственно на основании пунктов 4 или 5 статьи 10 Закона, а также заявки, по которым приняты решения об отказе, возможность оспаривания которых исчерпана, или заявки, по которым в адрес заявителей были направлены уведомления о невозможности регистрации товарных знаков в связи с непредставлением в установленном порядке документа, подтверждающего уплату пошлины за регистрацию товарного знака и выдачу свидетельства на него, предусмотренной статьей 14 Закона; товарных знаков других лиц, признанных в установленном Законом порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками в отношении однородных товаров.

Таким образом, предположение о сходности товарных знаков не основанное на объективных доказательствах противоречит факту его регистрации в соответствии с указанными Правилами в уполномоченном федеральном органе.

Согласно статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Использование товарного знака является следствием реализации исключительного права на товарный знак путем его размещения на товарах и иным образом. Перечень возможных форм использования товарного знака представлен в подпунктах 1-5 части 2 статьи 1484 ГК РФ.

Довод заявителя, о том, что используется обозначение, существенно отличающееся от зарегистрированного в данном случае правомерно признан судом первой инстанции необоснованным и не подтвержденным доказательствами. Использование знака в форме, существенно не отличающейся от зарегистрированной, допускается статьей 5 С Парижской конвенции по охране промышленной собственности и части 2 статьи 1486 ГК РФ. Внесенные правообладателем изменения (использование черно-белого обозначения в цветном варианте отличающимся прописными буквами) является адаптированием к условиям рынка и не меняет отличительных черт самого знака. Следовательно, третьим лицом были соблюдены правовые рамки использования товарного знака в измененном виде.

По своей сути данный вид нарушения подразумевает получение конкурентных преимуществ за счет использования уже существующих результатов интеллектуальной деятельности, которые имеют определенную известность или заслужили положительную репутацию. При рассмотрении настоящего дела правовое значение имеет не просто сходство этикетки «Миладора» с товарным знаком № 354053 «Милора», используемой в хозяйственной деятельности третьего лица, а сходство до степени смешения в отношении самих товаров и торговой деятельности конкурентов. В связи с этим для целей квалификации действий как получение необоснованного преимущества третьим лицом и приносящих убыток заявителю, необходимым условием является введение потребителя в заблуждение, влекущее возникновение у него неоправданных ассоциаций с конкретным субъектом хозяйственной деятельности и его продукцией на определенном товарном рынке в условиях конкурентной среды (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка в значимый период времени). В рамках рассматриваемого дела важно определение возникновения у потребителей неоправданных ассоциаций продукции ОАО «Казанский жировой комбинат» с продукцией ООО «МЭЗ Юг Руси» на рынке подсолнечных масел Российской Федерации в спорный период времени.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие реализацию третьим лицом товара в упаковке, по описанию соответствующей товару заявителя. Антимонопольный орган, изучив внешний вид товаров- масло подсолнечное «Миладора» в бутылке 1 литр, производимое ОАО «Казанский жировой комбинат», и масло подсолнечное «Милора» в бутылке 1 литр, производимое ООО «МЭЗ Юг Руси» установила, что товары различны по своему внешнему оформлению, что свидетельствует о недоказанности факта наличия целенаправленных действий третьего лица на использование результатов интеллектуальной деятельности заявителя в целях недобросовестного продвижения своего товара, либо создания смешения с товарами конкурентов. Антимонопольным органом также были изучены изображения продукции сторон находящиеся всвободном доступе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Доказательством же разумного, добропорядочного поведения ОАО «Казанский жировой комбинат» служит факт наличия линейки продукции под брендом «Миладора» продвигаемой им на протяжении нескольких лет с целью создания устойчивой ассоциации настоящего товарного знака у потребителя с продукцией третьего лица.

Также, согласно пояснений ОАО «Казанский жировой комбинат» производство и реализация продукции с использованием спорной этикетки прекращена в связи с нерентабельностью.

В подтверждение чего, в материалы дела были предоставлены бухгалтерские сведения. Данный факт также свидетельствует, что со стороны третьего лица не получены конкурентные преимущества за счет использования уже существующих результатов интеллектуальной деятельности, которые имеют определенную известность или заслужили положительную репутацию.

В соответствии с частью 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Согласно статьи 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. В статье 1290 ГК РФ закреплена ответственность автора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

Таким образом, признание факта наличия сходности до степени смешения с комбинированным товарным знаком «Милора» № 354053 дизайна этикетки «Миладора», созданной в соответствии с договором авторского заказа № 15/07/2011 от 15.07.2011 года, заключенного между третьим лицом и ФИО2, порождает ответственность автора, закрепленную дополнительным соглашением к договору о котором Комиссии антимонопольного органа ранее не было известно.

Проанализировав условия заключенного Договора и Дополнительного соглашения к нему, принимая во внимание отсутствие у ОАО «Казанский жировой комбинат» законодательно закрепленной обязанности проведения проверки дизайна этикетки на сходность до степени смешения с результатами интеллектуальной деятельности или средствами индивидуализации имеющими правовую охрана, суд правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа, что данный вопрос регулируется условиями договора в частях не противоречащих действующему законодательству. Так, согласно пункта 2.2. Договора Автор обязуется создать Произведение своими силами и средствами. Пунктом 2.6. Автор гарантирует Заказчику, что на произведение, права на использование которого были переданы Заказчику по акту приема-передачи, не распространяются какие-либо права третьих лиц, которые могли бы препятствовать Заказчику в использовании Произведения.

Согласно пункту 4.3. (внесенного в Договор Дополнительным соглашением) Автор несет ответственность перед Заказчиком за нарушение прав третьих лиц при создании и использовании Произведения.

Фактически действия автора в случае признания их присвоением (заимствованием) результатов интеллектуальной деятельности третьих лиц (плагиат) по законодательству Российской Федерации могут повлечь за собой наступление уголовной ответственности в виде штрафа, обязательных работ или ареста виновного лица (ч. 1 статья 146 УК РФ). Кроме того, предусмотрены гражданско-правовые методы защиты авторского права от плагиата в виде права автора требовать возмещения убытков или выплаты компенсации (статьи 1252, 1301 ГК РФ).

Таким образом, антимонопольный орган правомерно указал, что в рассматриваемых отношениях ответственность за соблюдение прав правообладателей лежала на Авторе дизайна этикетки. ОАО «Казанский жировой комбинат» осуществлял деятельность в пределах предоставленных прав, являясь добросовестным приобретателем по договору авторского заказа, используя дизайн, разработанный Автором, при реализации подсолнечного масла «Миладора» не осуществлял действий, признаваемых актом недобросовестной конкуренции, так как не имела места быть недобросовестная целенаправленность.

В отзыве на заявление, третье лицо, ФИО2, указал, что является автором этикетки «МИЛАДОРА», заказчиком (ОАО «Казанский жировой комбинат») по договору Авторского заказа №15/07/2011 от 15.07.2011г. была поставлена задача - нарисовать этикетку подсолнечного масла. В ходе работы использовались общепринятые элементы для данной категории товаров, изобразил подсолнухи как символ растения, из которого изготавливается подсолнечное масло. Сам дизайн этикетки является результатом собственного воображения ФИО2, его творчества, а также интеллектуальной деятельности, придумал и изобразил его он самостоятельно, не заимствуя ничьих идей.

Следовательно, дизайн этикетки «Миладора» должен охраняться законом, поскольку является результатом интеллектуальной деятельности, ФИО2 является его автором и именно ему принадлежит право авторства на вышеуказанный дизайн этикетки.

Также ФИО2 пояснял, что при создании дизайна этикетки подсолнечного масла «Миладора» использовал также товарный знак №306153, правообладателем которого является ОАО «Казанский жировой комбинат», изобразив его простым печатным шрифтом с указанием заглавной буквы М, чем не нарушил никаких норм закона, так как это не запрещено.

Принимая во внимание вышеизложенное, оценив доводы лиц, участвующих в деле, доказательства, представленные в их обоснование, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа от 09.12.2014 незаконным.

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе заявителя, были предметом рассмотрения и надлежащей правовой оценки в суде первой инстанции.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права. Оснований для вывода о наличии в рассматриваемых действиях третьего лица- ОАО «Казанский жировой комбинат» нарушения антимонопольного законодательства и о незаконности обжалуемого решения ответчика, не имеется.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Государственная пошлина, уплаченная заявителем за обращение в суд апелляционной инстанции, приходится на плательщика и не подлежит возмещению.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 июня 2015 года по делу № А65-5163/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Попова

Судьи В.С. Семушкин

И.С. Драгоценнова