Постановление № А66-11961/2017 от 01.02.2018 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2018 года .

В полном объёме постановление изготовлено февраля 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихомировым Д.Н.,

при участии от заявителя ФИО1 по доверенности от 28.03.2017 № 210, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Твери на решение Арбитражного суда Тверской области от 03 ноября 2017 года по делу № А66-11961/2017 (судья Пугачев А.А.),

у с т а н о в и л:

администрация города Твери (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170100, <...>; далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170100, <...>; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 10.05.2017 № 04-8/6-1490ВФ.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 03 ноября 2017 года по делу № А66-11961/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагает, что в деянии администрации по непроведению аукционов на право размещения рекламных конструкций не содержится нарушений антимонопольного законодательства, кроме того, считает, что вынесенное УФАС предупреждение является неисполнимым.

Управление в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя заявителя, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившим от Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Тверской области обращением и приложенными к нему жалобами предпринимателей на бездействие администрации и непроведение ею торгов на право установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Твери, управление усмотрело со стороны администрации нарушение статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В связи с этим управление в адрес администрации в силу требований статьи 39.1 Закона № 135 направило предупреждение от 10.05.2017                               № 04-8/6-1490ВФ, которым указало на необходимость до 08.08.2017 прекращения выявленного противоправного бездействия и проведения торгов на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, а также на зданиях  и  ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности города Твери в порядке, установленном статьей 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее -  Закон № 38-ФЗ, Закон  о рекламе).

Не согласившись с выданным предупреждением, администрация обратилась в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции счел, что оспариваемое предупреждение соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Из части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса  обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган, который его принял.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В статье 4 Закона № 135-ФЗ даны следующие понятия:

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4);

конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7);

признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

Выдача антимонопольным органом предупреждений в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности регламентирована положениями статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ.

Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16.

Предупреждение - это инструмент антимонопольного воздействия, направленный на прекращение действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ).

При этом частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Исходя из положений главы 9 Закона № 135-ФЗ предупреждение является предварительной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которая предшествует другим этапам процесса рассмотрения данного дела. В силу положений части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ вынесение предупреждений в связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства является не правом, а обязанностью антимонопольного органа.

Таким образом, выдача предупреждения относится к процедурным действиям антимонопольного органа, которые осуществляются и должны осуществляться в строгом соответствии с нормами Закона (причем в редакции, действующей на момент принятия мер административного реагирования).

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного 16.03.2016 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Из статьи 1 Закона о рекламе следует, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В рассматриваемом случае управление в предупреждении ссылается на то, что согласно части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с законодательством о рекламе, отнесены к вопросам местного значения городского округа.

В силу части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 статьи 19 Закона № 38-ФЗ законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. При этом установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются.

Решением Тверской городской Думы от 27.07.2004 № 66 утверждены
Правила распространения наружной рекламы в городе Твери (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 4.2.3 этих Правил торги проводятся в форме открытого аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Организатором торгов является администрация города Твери.

Согласно пункту 4.2.4 названных Правил для проведения торгов создается комиссия по подготовке и проведению открытого конкурса на право заключения договора. Решение о создании Комиссии по торгам и ее составу утверждаются правовым актом администрации города Твери.

В соответствии с пунктом 4.2.7 торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в муниципальной собственности либо на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена, проводятся администрацией города Твери только в отношении рекламных конструкций, указанных в схеме размещения рекламных конструкций.

Согласно части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, который находится в государственной собственности, муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, после утверждения в соответствии с частью 5.8 настоящей статьи схем размещения рекламных конструкций проводятся органом государственной власти, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа либо уполномоченной ими организацией только в отношении рекламных конструкций, указанных в данных схемах.

Федеральным законом от 07.05.2013 № 98-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 98-ФЗ) статья 19 Закона о рекламе дополнена частью 5.8, согласно которой органы местного самоуправления обязаны до 01.01.2014  утвердить схему размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности.

С 1 января 2014 года выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках независимо от формы собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, допускается только при наличии утвержденных в установленном порядке соответствующих схем размещения рекламных конструкций (часть 5 статьи 4 Закона № 98-ФЗ).

На территории города Твери постановлением администрации от 29.10.2013 № 1332 утверждена Схема размещения рекламных конструкций                   (1-я очередь) и сборник типовых рекламных и информационных конструкций города Твери (далее – Схема).

Вступившими в законную силу решениями  Центрального районного суда г. Твери от 03.10.2014 по делу № 2-3487/2014 и Арбитражного суда Тверской области от 07.12.2015 по делу № А66-11419/2015 указанная Схема признана надлежащей. В связи с этим не может быть принят довод администрации о невозможности использовать указанную Схему в целях проведения торгов.

Схема является действующей и включает 224 места размещения рекламных конструкций, при этом в Схеме указано, что в отношении 140 мест размещения рекламных конструкций имеется возможность проведения торгов.

Вместе с тем при наличии действующей Схемы торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в порядке статьи 19 Закона о рекламе в течение длительного времени администрацией не проводятся, что привело к сокращению емкости рынка наружной рекламы и количества участников рынка и тому, что данный рынок практически не функционирует.

Согласно информации Департамента благоустройства и потребительского рынка администрации города Твери от 09.06.2015 № 22/1084-и в период                        2012-2013 годов закончились сроки действия не менее 600 договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, которые входили в Единый рекламный реестр мест города Твери до утверждения Схемы.

Уполномоченным по защите прав предпринимателей в Тверской области представлены копии справок о демонтаже и наличии рекламных конструкций хозяйствующих субъектов на территории города Твери, в частности:

ООО «ТРК-Сити» – с 13 штук по состоянию на 01.01.2014 количество рекламных конструкций сократилось до 1 штуки по состоянию на 01.01.2016;

ООО «Твой город» – с 71 штуки по состоянию на 29.10.2013 количество рекламных конструкций сократилось до нуля по состоянию на 04.12.2015;

ООО «ПОЗИТИВ-реклама» – с 44 штук по состоянию на 29.10.2013 количество рекламных конструкций сократилось до 1 штуки по состоянию на 01.12.2015 (письмо от 17.02.2016 № 66).

Также на начало 2014 года на большинство рекламных конструкций участников  рынка наружной рекламы города Твери истекли сроки разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций:

ООО «ПОЗИТИВ-реклама» - на 7 конструкций,

ООО «ТРК-Сити» - на 5 конструкций,

ООО «Рекламная компания «РОСТ-Тверь» - на 23 конструкции.

С учетом письма администрации от 12.08.2013 № 13/580п - приложение к письму Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Тверской области от 09.02.2017 № 90 – истекли сроки действия договоров на право размещения рекламных конструкций, заключенных по итогам конкурсов, проведенных в 2011-2012 годах, у следующих участников соответствующего рынка:

ООО «Корвет» - на 142 конструкций по состоянию на 11.01.2017;

ООО «Форсаж» - на 80 конструкций по состоянию на 11.03.2017.

Кроме того 07.08.2017 истекают сроки действия последних выданных разрешений по договорам с ООО «Рекламная компания «РОСТ-Тверь».

Рекламная компания ООО «Сайпс» (ИНН - <***>) ликвидирована.

Управление в оспариваемом администрацией предупреждении отмечает, что бездействие администрации, выраженное в непроведении торгов на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в муниципальной собственности, в отношении мест размещения рекламных конструкций, указанных в Схеме, создало необоснованные препятствия для осуществления деятельности на рынке наружной рекламы города Твери, что повлекло сокращение количества рекламных конструкций и, как следствие, сокращение участников рынка наружной рекламы города Твери, изменение экономических условий функционирования товарного рынка, привело к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих границах, что является признаком ограничения конкуренции и нарушает установленные частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции запреты.

Администрация последовательно ссылается на то, что не вправе проводить такие торги в виду того, что не имеет таких полномочий.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 7 статьи 2  вступившего в законную силу с 01.01.2017 Закона  Тверской области от 29.12.2016 № 89-ЗО «О перераспределении отдельных полномочий между органами местного самоуправления муниципальных образований Тверской области и органами государственной власти Тверской области» (далее - Закон № 89-ЗО) органы государственной власти Тверской области осуществляют проведение торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций и заключение данных договоров, за исключением случаев размещения рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе,  находящемся в муниципальной собственности.

Следовательно, полномочия по проведению торгов на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в случаях размещения рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности, предоставлены  органам местного самоуправления города Твери.

Данный факт подтверждается и Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тверской области, то есть органом, осуществляющим полномочия Тверской области в сфере наружной рекламы, в письме от 30.03.2017 № 2238-01Л.

Предъявленные администрацией при рассмотрении апелляционной жалобы копии  письма Тверской ассоциации наружной рекламы от 31.01.2018, а также письма Главного управления архитектуры и градостроительной деятельности Тверской области от 11.01.2018 № 23 не опровергают выводы суда о наличии у УФАС оснований для выдачи 10.05.2017  администрации предупреждения об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Проанализировав изложенные выше обстоятельства, апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции верно отказал администрации  в удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемое предупреждение соответствует положениям действующего законодательства, содержит только те требования, которые касаются выявленных признаков нарушения администрацией антимонопольного законодательства. При этом предписанные действия не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Руководствуясьстатьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 03 ноября 2017 года по делу № А66-11961/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации города Твери – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                      Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.