Постановление № А66-1199/20 от 22.01.2021 АС Тверской области

22 января 2021 года

Дело №

А66-1199/2020

     Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Боголюбовой Е.В. и Власовой М.Г.,

при участии от индивидуального предпринимателя ФИО1 – представителя ФИО2 (доверенность от 02.12.2019),

рассмотрев 20.01.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 35 с углубленным изучением немецкого языка» на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2020 по делу № А66-1199/2020,

                                              у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, адрес: 170033, город Тверь, ОГРНИП <***>, ИНН <***>, обратилась в Арбитражный суд Тверской области с иском к муниципальному общеобразовательному учреждению «Средняя общеобразовательная школа
№ 35 с углубленным изучением немецкого языка», адрес: 170041, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Учреждение), о признании недействительным решения Учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 13.09.2019 № 09-2019/27-К (далее – Контракт), оформленного письмом от 20.12.2019 № 817.

Решением суда первой инстанции от 10.08.2020 в иске отказано.

Постановлением апелляционного суда от 14.10.2020 решение от 10.08.2020 отменено, иск удовлетворен.

В кассационной жалобе Учреждение, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, а также на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Податель жалобы считает, что выводы апелляционного суда о недопустимости применения приточных клапанов определенной торговой марки противоречат нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) и законодательству о градостроительстве.

По мнению Учреждения, у него имелись правовые основания для одностороннего отказа от исполнения Контракта, поскольку подрядчик отказался подписать дополнительное соглашение, изменяющее его существенные условия.

Податель жалобы указывает, что не получал определение апелляционного суда о принятии жалобы к производству, надлежащим образом о дате и месте рассмотрения жалобы извещен не был, в связи с чем не мог обеспечить участие своего представителя в судебном заседании.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит оставить в силе обжалуемые судебные акты, считая их обоснованными и законными.

В Арбитражный суд Северо-Западного округа 19.01.2021 от Учреждения поступило ходатайство с просьбой рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие его представителя. Ходатайство удовлетворено.

В судебном заседании представитель предпринимателя обратился с просьбой отказать в удовлетворении жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Учреждение (заказчик) и предприниматель (подрядчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме заключили Контракт, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту оконных блоков здания Учреждения (2-й этап), расположенного по адресу: <...>, и сдать результат работ заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его.

Состав и объем работ определен техническим заданием (приложение 1), проектно-сметной документацией (приложение 2).

Цена Контракта составляет 1 730 102 руб. 75 коп., является твердой и определяется на весь срок его исполнения за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации и Контрактом (пункты 2.1 и 2.3 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта срок выполнения работ - с 25.10.2019 по 05.11.2019 (включительно).

При производстве работ подрядчик установил вентиляционные клапаны торговой марки «Air-Box Comfort» (с фрезеровкой) с максимальным притоком воздуха вентиляционного клапана до 42 куб.м/час.

После выполнения работ по Контракту предприниматель направил Учреждению акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 05.11.2019
№ 1, 2, 3 и 4.

По итогам проверки выполненных работ заказчик составил акт от 07.11.2019, в котором зафиксировал, что установленные подрядчиком приточные клапаны на оконных блоках не соответствуют проектно-сметной документации.

В письме от 11.11.2019 Учреждение сообщило предпринимателю о необходимости подтверждения того, что приточные клапаны «Air-Box Comfort» и проведенная фрезеровка оконных блоков по техническим характеристикам выше заявленным в проектно-сметной документации, а также просило представить заключение о достоверности стоимости применяемого материала. Указанные документы, как указал заказчик, необходимы для пересогласования проектно-сметной документации.

В письме от 12.11.2019 № 180 предприниматель сообщил, что ни проект, ни техническое задание не содержит обозначение «EMM 5-35», что является производственным артикулом, относящимся к товару конкретной торговой марки «Aereco» и прямо нарушает требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона
№ 44-ФЗ.

Впоследствии заказчиком было получено положительное заключение от проектной организации о возможности замены указанных клапанов; проектно-сметная документация с внесенными изменениями направлена на проверку сметной стоимости в государственное бюджетное учреждение Тверской области «Тверской региональный центр по ценообразованию в строительстве» (далее - ГБУ РЦЦС).

После получения положительного заключения от проектной организации и определения ГБУ РЦЦС сметной стоимости остаточных работ, Учреждение письмом от 19.12.2019 направило подрядчику для подписания дополнительное соглашение к Контракту, согласно которому цена Контракта составляет
1 719 652 руб. 15 коп.

Поскольку дополнительное соглашение от 19.12.2019 предприниматель не подписал, заказчик 20.12.2019 принял решение № 817 о расторжении Контракта в одностороннем порядке на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), о чем сообщил подрядчику.

Предприниматель, считая, что односторонний отказ заказчика от исполнения Контракта является недействительным, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции в иске отказал.

Апелляционная инстанция решение отменила и иск удовлетворила.

Кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями статьи 450 ГК РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором, а также в одностороннем внесудебном порядке в случае, когда такое право предоставлено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Контракт заключен в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны государственного контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе на основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 13.3 Контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как следует из материалов дела, проектной документацией в качестве одного из проектных решений указано применение приточных клапанов «ЕММ 5-35».

Указанный производственный артикул приточных клапанов относится к конкретной торговой марке – «Aereco» (Франция).

Согласно общедоступной информации, размещенной в сети «Интернет», приточное устройство EMM (приточный клапан) является вентиляционным устройством, позволяющим подавать в помещение нормативное количество воздуха (по гигиеническим требованиям на одного человека требуется постоянно подавать не менее 30 куб.м/час), что позволяет постоянно обеспечивать воздухообмен (вентиляцию) в помещениях, не открывая окна.

В соответствии с положениями статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

Как правильно указал апелляционный суд, существенное значение в рассматриваемом случае имеют технические и качественные характеристики приточного клапана, а не его торговая марка.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается (часть 5 статьи 450.1 ГК РФ).

Решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения Контракта было мотивировано тем, что подрядчиком установлены приточные клапаны, которые не соответствуют проектно-сметной документации.

Иных претензий в отношении выполненных подрядчиком работ заказчиком заявлено не было.

Изначально претензии заказчика сводились к необходимости подтверждения того, что приточные клапаны «Air-Box Comfort» и проведенная фрезеровка оконных блоков по техническим характеристикам выше заявленным в проектно-сметной документации, а также необходимости представления заключения о достоверности стоимости применяемого материала. Заказчик указывал, что письменное подтверждение необходимо для пересогласования проектно-сметной документации.

Данные документы были получены.

Материалами дела подтверждается, что подрядчиком при производстве работ установлены вентиляционные клапаны торговой марки «Air-Box Comfort» (с фрезеровкой) с максимальным притоком воздуха вентиляционного клапана до 42 куб.м/час.

Согласно общедоступной информации, размещенной в сети «Интернет», оконные приточные клапаны серии «Air-Box Comfort» изготавливаются обществом с ограниченной ответственностью «Мабитек» (Россия) и применяются для организации нормативного воздухообмена в соответствии с требованиями СП 60.13330.2016 «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха».

Согласно заключению экспертов общества с ограниченной ответственностью Проектное бюро «Ротонда» (право выполнения работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений подтверждено свидетельством о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 12.10.2015 № 117.4-6950087321-П-58, выданным некоммерческим партнерством «Саморегулируемая организация «Тверское объединение проектировщиков»), установленные предпринимателем приточные клапаны «Air-Box Comfort» не уступают по своим параметрам, заложенным в проекте, клапанам «ЕММ 5-35», а по части параметров (максимально возможный приток воздуха) - лучше заложенных в проектной документации.

С учетом изложенного следует согласиться с выводом апелляционного суда об отсутствии у Учреждения оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта.

Довод подателя жалобы о том, что он не был извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, следует отклонить.

Согласно части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)  лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», по смыслу частей 1 и 6 статьи 121 АПК РФ, под получением первого судебного акта лицом, участвующим в деле, иным участником процесса следует понимать получение, в том числе по электронной почте, копии определения по делу (например, определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, назначении времени и места судебного заседания).

Таким образом, по общему правилу, лица, участвующие в деле, самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи и несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела только в случае, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Из части 1 статьи 122 АПК РФ следует, что копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В соответствии с частью 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном данным Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 (в редакции от 27.06.2017) «О некоторых вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Копия определения о принятии к производству апелляционной либо кассационной жалобы, определения о передаче дела для пересмотра оспариваемого судебного акта в порядке надзора, определения о принятии к производству заявления по вопросу о судебных расходах направляется судом лицам, участвующим в деле, на основании положений части 3 статьи 261, части 3 статьи 278, части 5 статьи 299 АПК РФ.

С учетом того, что Учреждение было надлежащим образом извещено о рассмотрении дела в суде первой инстанции, его представители принимали участие в судебных заседаниях в первой инстанции, следует признать, что ответчик был надлежащим образом извещен о рассмотрении апелляционной жалобы.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационный суд при рассмотрении дела проверяет законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. В связи с этим кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2020 по делу № А66-1199/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 35 с углубленным изучением немецкого языка» - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

Е.В. Боголюбова

М.Г. Власова