Постановление № А66-12249/18 от 26.02.2019 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2019 года .

В полном объеме постановление изготовлено марта 2019 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Черединой Н.В. и
ФИО1

при ведении протокола секретарем судебного заседания
ФИО2,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Эволюция 7» ФИО3 по доверенности от 18.12.2018, от общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройКонструкция» ФИО4 по доверенности от 04.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседанииапелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эволюция 7» на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 ноября 2018 года по делу
№ А66-12249/2018,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Эволюция 7» (место нахождения: 129345, Москва, улица Тайнинская, дом 16, корпус 1;
ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтройКонструкция» (место нахождения: 170041, <...>, кабинет 37;
ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - Компания) о взыскании
2 368 096 руб. 04 коп., в том числе 1 036 308 руб. 23 коп., удержанных в качестве обеспечения по договору подряда от 15.12.2016 № 15/12/16-ЛМКрс, 960 657 руб. 73 коп. неустойки, начисленной за период с 09.02.2017 по 14.12.2017, и 371 130 руб. 08 коп. за фактически выполненные работы, не учтенные основной сметой (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –
АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ЛЕРУА МЕРЛЕН ВОСТОК» (место нахождения: 141031, Московская область, <...>; ОГРН <***>,
ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Европейские Строительные Технологии» (место нахождения: 170100, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 20.11.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с решением не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой (с учетом принятых дополнений) просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Доводы жалобы сводятся к следующему:

- у суда не имелось оснований для отказа во взыскании гарантийного удержания, поскольку работы по договору выполнены истцом в полном объеме, приняты и оплачены ответчиком без замечаний, застройщику выдано  28.11.2017 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию;

- вывод суда об отсутствии уведомления ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Ответчик в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании возражали относительно ее удовлетворения, ссылаясь на отсутствие подписанного сторонами  и застройщиком акта технической готовности, отсутствие согласования дополнительных работ.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела, Компания (Подрядчик)  и Общество (Субподрядчик) заключили договор подряда от 15.12.2016 № 15/12/16-ЛМКрс, в соответствии с условиями которого Субподрядчик обязуется выполнить собственными силами и/или привлеченными силами, средствами и механизмами, из собственного материала и/или материалов подрядчика, на условиях настоящего договора комплекс строительно-монтажных работ по устройству песчаного основания под подошву фундаментов основного здания на объекте подрядчика «Торговый центр «Леруа Мерлен», расположенный по адресу: <...>, а Подрядчик обязуется принять и оплатить работы на условиях настоящего договора.

Генеральным застройщиком являлось общество с ограниченной ответственностью «Европейские Строительные Технологии», заказчиком работ - общество с ограниченной ответственностью «ЛЕРУА МЕРЛЕН ВОСТОК». Указанные лица  привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно пункту 4.1 договора от 15.12.2016 № 15/12/16-ЛМКрс (в редакции дополнительного соглашения от 08.02.2017) стоимость работ составляет 20 726 164 руб. 54 коп., с учетом уточненного резерва на непредвиденные расходы и затраты в размере 5 %. Для обоснования непредвиденных расходов и затрат Субподрядчиком делается отдельный расчет стоимости работ, которые не предусмотрены сметой к договору, не являются дополнительными работами, возникшими в процессе выполнения работ, но являются необходимыми (просчеты в спецификациях при проверке рабочей документации, принятой к производству работ на дату подписания договора, расходы на выполнение дополнительных работ, вызванных уточнением проектных решений, рабочей документации). В случае недостаточности согласованной сторонами суммы резерва выполнение и оплата таких работ регулируется сторонами в порядке, предусмотренном в разделе 5 настоящего договора.

По условиям пункта 4.4 договора оплата выполненных работ производится Подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика. Датой осуществления Подрядчиком оплаты считается момент списания денежных средств с корреспондентского счета банка Подрядчика.

Пунктом 4.5 договора сторонами согласовано, что из суммы каждого акта о приемке выполненных работ формы КС-2 резервируется 10 %, являющихся гарантийной суммой в обеспечение выполнения обязательства Субподрядчиком в течение гарантийного срока, из них 5 % выплачивается по окончании выполнения работ и подписании акта сдачи-приемки работ в эксплуатацию (технической готовности), еще  2,5 % по истечении первого года гарантийного срока, последние 2,5 % по истечении всего гарантийного срока, установленного настоящим договором.

По результатам выполненных работ сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.12.2016 № 1 на сумму
6 882 980 руб. 46 коп., от 19.01.2017 № 2 на сумму 10 626 339 руб. 73 коп., от 07.02.2017 № 3 на сумму3 216 844 руб. 35 коп.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 13.11.2017, ссылаясь на уклонение Подрядчика от оплаты суммы гарантийного удержания в размере 5 % от стоимости выполненных работ по условиям пункта 4.5 договора, что составляет 1 036 308 руб. 23 коп., и на выполнение  дополнительных работ, которые не были учтены в локальной смете к договору, стоимостью 371 130 руб. 08 коп.

Поскольку данная претензия оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал требования необоснованными и отказал в их удовлетворении.

Апелляционная инстанция не может согласиться с обжалуемым судебным актом на основании следующего.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 настоящего Кодекса).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1 статьи 746 ГК РФ указано, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В материалах дела отсутствует подписанный сторонами и застройщиком акт сдачи-приемки работ в эксплуатацию (технической готовности).

В то же время апелляционный суд считает бездоказательными доводы ответчика о том, что такой акт  не был подписан застройщиком/инвестором ввиду завышения истцом объемов, низкого качества работ;  в связи с этим выполнение работ было поручено ответчиком другому подрядчику.

Ответчик не предъявил в порядке статьи 65 АПК РФ в суд первой инстанции доказательств того, что он отказался от договора с истцом и заключил аналогичный договор с другим лицом. Также не представлены акты приемки таких работ и оплата их иному подрядчику.

Напротив, из материалов дела следует, что выполненные в период с 15.12.2016 по  07.02. 2017 истцом работы приняты и оплачены ответчиком без замечаний, также без замечаний подписан  ответчиком 30.01.2017 акт сдачи-приемки строительной площадки от истца, застройщику выдано 28.11.2017 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Доказательств того, что застройщик не произвел расчеты с ответчиком ввиду отсутствия акта сдачи-приемки работ в эксплуатацию (технической готовности) или отсутствие данного акта повлекло иные негативные последствия для ответчика, в суд не представлено.

При таких обстоятельствах дела оснований для удержания денежных средств в сумме 1 036 308 руб. 23 коп. не имеется, возражения ответчика свидетельствуют о злоупотреблении правом, что не допустимо в силу статьи 10 ГК РФ.

Вместе с тем требование истца о взыскании пеней на основании пункта 8.2 договора за просрочку возврата гарантийного удержания не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 8.2 договора в случае задержки оплаты произведенных работ Подрядчик выплачивает Субподпрядчику неустойку в размере 0,3 % от стоимости работ, подлежащих оплате, за каждый банковский день задержки, но не более 20 % от стоимости договора.

В соответствии с пунктом 4.8 договора возврат гарантийных сумм осуществляется на основании счета, выставленного Субподрядчиком, при условии отсутствия неурегулированных претензий Подрядчика к Субподрядчику по качеству выполненных работ.

В материалах дела отсутствует  счет для возврата гарантийного удержания  и доказательства направления такого счета в адрес ответчика.

Вместе с тем  основанием для возврата гарантийного удержания может являться претензия истца от 13.11.2017.

Однако данная претензия, согласно почтовой квитанции, направлена в адрес ответчика 14.12.2017, в то время как в иске пени начислены за период с 09.02.2017 по 14.12.2017.

Также необоснованно и не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании 371 130 руб. 08 коп. за фактически выполненные работы, не учтенные в основной смете.

Разделом 5 договора от 15.12.2016 № 15/12/16-ЛМКрс стороны установили порядок согласования дополнительных работ.

Вместе с тем доказательств уведомления Субподрядчиком Подрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ, равно как и доказательств соблюдения установленного договором порядка согласования дополнительных работ, в материалы дела не представлено. Кроме того, не предъявлено доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Письма от 10.04.2017 и от 21.04.2017, на которые ссылается истец в жалобе, направлены ответчику после сдачи строительной площадки и подписания актов сдачи-приемки выполненных работ и не являются доказательствами соблюдения установленного договором порядка согласования дополнительных работ.

В связи с частичным удовлетворением требований истца его расходы по уплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Решение суда следует отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного Тверской области от 20 ноября 2018 года по делу № А66-12249/2018 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройКонструкция» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эволюция 7» 1 036 308 руб. 23 коп. гарантийного удержания, а также 15 246 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Эволюция 7» (место нахождения: 129345, Москва, улица Тайнинская, дом 16, корпус 1;
ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 399 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 09.04.2018 № 214.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройКонструкция» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эволюция 7» 1 313 руб. 10 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.