Постановление № А66-16689/2021 от 14.06.2022 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена июня 2022 года .

В полном объёме постановление изготовлено июня 2022 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и       Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания                Кругликовой Е.В.,

при участии от публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» Степановой Ю.А. по доверенности от 11.06.2020,               от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Манюгиной Е.И. по доверенности от 15.11.2019 № 01-17/-44ПМ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие»на решение Арбитражного суда Тверской области от 05 апреля 2022 года по делу № А66-16689/2021 ,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие»(ОГРН 1027739019208, ИНН 7706092528; адрес: 115114, город Москва, улица Летниковская, дом 2, строение 4; далее – ПАО Банк «ФК Открытие», общество, банк) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее – управление, УФАС)  от 17.11.2021 по делу № 069/05/18-105/2021, которым общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 05 апреля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению общества, судом не дана оценка доводу общества о неправильной квалификации его действий, неверно определено, что исследованные управлением смс-сообщения являются рекламой.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы и требования жалобы.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела (содержатся в электронном виде), 04.02.2021 в адрес управления с электронного адреса поступило заявление гражданина Иванова Евгения Владимировича о нарушении части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, выразившемся в направлении 02.02.2021 в 10 час 15 мин на его абонентский номер с номера «OTKRITIE» смс-сообщения «Евгений Вадимович, освободите себя от обязательств, списав часть Вашей задолженности по Вашему кредиту. Для Вас есть готовое решение, одобренное Банком. Срок действия акции ограничен. Подробности по тел. 88007007442 ПАО Банк «ФК Открытие», в отсутствие согласия гражданина на получение рекламы.

К заявлению приложены скриншот смс-сообщения и согласие данного гражданина от 02.02.2021 на получение ФАС России (а в случае  необходимости – и его территориальными органами) информации о детализации счета, телефонных соединений, смс-сообщениях, иных переданных данных на/от абонентский номер в сети оператора сотовой связи – «Билайн» (ПАО «ВымпелКом»).

Решением комиссии УФАС по итогам рассмотрения дела                                   № 069/05/18-105/2021 признана ненадлежащей реклама, распространенная 02.02.2021 посредством смс-сообщения на номер Иванова Е.В.; действия банка, выразившиеся в распространении 02.02.2021 в 10:15 по сетям электросвязи рекламы услуг ПАО Банк «ФК Открытие» без предварительного согласия абонента признаны нарушающими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, при этом правомерно исходя из следующего.

В силу статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Законом.

На основании части 2 статьи 36 упомянутого Закона антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В данном случае оспариваемое решение принято управлением в пределах своей компетенции, что не оспаривается подателем жалобы.

Довод заявителя сводятся, по сути, к тому, что смс-сообщение, поступившее на телефонный номер вышеназванного гражданина, не является рекламой, а ошибочно направлено этому гражданину, поскольку было адресовано иному лицу, являющемуся клиентом банка.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ и отклонив данные доводы, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 05.04.2007                                     № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58), информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 5 упомянутого Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 данного Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Закона, ответственность несет рекламораспространитель.

В пункте 7 статьи 3 настоящего Закона определено, что рекламораспространитель – это  лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003                           № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления № 58 указано, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы возложена на рскламораспространителя.

Как установлено судом и следует из материалов дела, телефонный номер Иванова Е.В. относится к ресурсу нумерации оператора связи                                     ПАО «ВымпелКом».

При рассмотрении управлением дела № 069/05/18-105/2021                             ПАО «ВымпелКом» подтвердило факт поступления на номер Иванова Е.В. смс-сообщения 02.02.2021 в 10:15.

Согласно информации ПАО «ВымпелКом» телефонный номер с буквенным обозначением «OTKRITIE», с которого поступило вышеуказанное смс-сообщение, выделен абоненту – обществу с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» (ОГРН 1137847488195, ИНН 7813577816, далее - ООО «АйДиджитал») на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» от 01.05.2015 № 557898006, дополнительного соглашения                           от 01.05.2015 № 1 к договору и дополнительного соглашения от 16.02.2018 № 4 к договору.

В соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения от 16.02.2018 № 4 ПАО «ВымпелКом» предоставило ООО «АйДиджитал» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений.

Согласно пункту 1.3 дополнительного соглашения от 16.02.2018 № 4 ООО «АйДиджитал» самостоятельно без участия ПАО «ВымпелКом» определяет содержание коротких текстовых сообщений пользователям, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов.

Из пояснений ООО «АйДиджитал» от 07.04.2021 № 0704/2021-01, следует, что данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений зафиксирован факт отправки смс-сообщения 02.02.2021 в 10:15 через оборудование ООО «АйДиджитал» на абонентский номер Иванова Е.В. При этом отправку вышеуказанного смс-сообщения осуществил банк на основании заключенного с ООО «АйДиджитал» договора от 01.06.2019                          № 0106/2019.

Согласно пункту 5.5 указанного договора от 01.06.2019 №0106/2019 банк несет ответственность перед третьими лицами (в частности, абонентами и государственными органами) за содержание любых сведений, предоставленных ПАО Банк «ФК Открытие», а также за содержание сообщений, передача которых осуществляется в рамках договора, и факт их передачи                               ООО «АйДиджитал» по заданию ПАО Банк «ФК Открытие» в рамках оказания услуг.

Пунктом 2.2.6 договора предусмотрено, что ПАО Банк «ФК Открытие» обязуется получить согласие абонентов, которым направляет сообщения.

Из материалов дела следует, что ООО «АйДиджитал» запрашивало у банка сведения о наличии согласия абонента, однако документов, подтверждающие такое согласие не получило.

Представитель общества в ходе рассмотрения дела подтвердил, что Иванов Евгений Владимирович не является клиентом банка и не обращался с заявлениями о предоставлении банковских услуг.

Согласие Иванова Е.В. на распространение вышеуказанной рекламы от банка в материалах дела отсутствует, заявителем не представлено.

Иванов Евгений Владимирович в пояснениях от 24.09.2021 указал, что договоров с ПАО Банк «ФК Открытие» не заключал, а также согласия на рассылку рекламы посредством телефонной связи не давал. Также 02.02.2021 заявитель направлял претензию в адрес общества с требованием прекратить нежелательную смс-рассылку.

При изложенных обстоятельствах, суд правомерно согласился с доводом ответчика о том, что банк, не получив согласия на получение смс-сообщений от Иванова Евгения Владимировича, преднамеренно направил этому гражданину вышеуказанное смс-сообщение с целью рекламирования оказываемых банком услуг.

Из письма Федеральной антимонопольной службы от 25.06.2013                               № АК/24455/13 следует, что под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Следовательно, если информация, направляемая в смс-сообщениях, содержит сведения об услугах банка обобщенного характера, то такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие «неопределенного круга лиц как адресата рекламы» не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания.

 В рассматриваемом случае, вопреки доводам заявителя, все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в информации смс-сообщения, поступившего на телефонный номер указанного выше гражданина, не является персонифицированной информацией, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые ПАО Банк «ФК Открытие» услуги.

Смс-сообщение, адресованное Иванову Евгению Владимировичу, не клиенту банка, не может считаться личным, а носит характер рекламы.

Довод Общества о том, что смс-сообщение было адресовано должнику Иванову Евгению Вадимовичу (Ханты-Мансийский Автономный округ-Югра), но ошибочно было направлено Иванову Евгению Владимировичу (Москва) также правомерно отклонен судом, поскольку отправка смс-сообщения осуществлена банком именно по номеру Иванова Евгения Владимировича, который существенно отличался от номера телефона должника банка Иванова Евгения Вадимовича, что подтверждается материалами дела и не отрицается апеллянтом.

При этом Иванов Евгений Владимирович не является и не являлся клиентом банка, следовательно, как верно отмечено судом, его абонентский номер не мог иметься в базах банка.

В связи с этим суд апелляционной инстанции также критически относится к утверждению общества о возможности ошибки при направлении спорного смс-сообщения.

В отсутствие согласия Иванова Евгения Владимировича на получение вышеуказанной смс-рекламы суд пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ПАО Банк «ФК Открытие» нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Несогласие апеллянта с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции правовых норм, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения норм материального (или) процессуального права, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 05 апреля 2022 года по делу № А66-16689/2021оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие»– без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.