Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 31.01.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплосеть», на решение Арбитражного суда Тверской области от 26.06.2023 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023 по делу № А66-5544/2023,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Теплосеть», адрес: 170008, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, (далее – ООО «Теплосеть», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – УФАС, Управление) от 10.01.2023 № 05-6/1-233-2022.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Тверской области, адрес: 170100, <...> ФИО2, д. 2, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Комитет) и общество с ограниченной ответственностью «ИТ Синтез», адрес: 630087, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ООО «ИТ Синтез»).

Решением суда от 26.06.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.09.2023, ООО «Теплосеть» отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ООО «Теплосеть» просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствием выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Податель жалобы указывает на то, что, поскольку являющиеся предметом рассмотрения в суде спорные контракты были заключены на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, то имели иной порядок сдачи-приемки работ. По мнению Общества, таким фактом приемки выполненных работ по контракту (помимо иных актов приемки) является подписанный сторонами акт приемки законченного строительством объекта по унифицированной форме КС-11 (или) КС-14. Непредставление по большей части договоров таких актов, а также наличие статуса «Исполнение» у части договоров в единой информационной системе в реестре договоров (далее - Реестр), а равно, наличие неоплаченных штрафных санкций по одному из исполненных контрактов послужили основанием для исключения части договоров из подсчета баллов.

Представители УФАС и ООО «ИТ Синтез», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в УФАС 27.12.2022 поступила жалоба ООО «ИТ Синтез» на действия ООО «Теплосеть» (заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на выполнение работ по подготовке проектной документации, выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта: «Автоматизированная модульная газовая котельная по адресу: Тверская область, Вышневолоцкий городской округ, <...>» по извещению от 01.12.2022 № 0136500001122006616, размещенному на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), с начальной/максимальной ценой контракта - 219 215 637,17 руб.

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что на аукцион подано четыре заявки (в том числе ООО «ИТ Синтез»), все заявки признаны соответствующими требованиям конкурса; 22.12.2022 определен победитель.

Согласно доводам жалобы ООО «ИТ Синтез», конкурсная комиссия неправомерно не приняла к оценке большую часть договоров (контрактов), представленных в составе заявки, что не позволило участнику стать победителем торгов.

Управление, рассмотрев жалобу и установив отсутствие оснований непринятия некоторых договоров у ООО «ИТ Синтез», 10.01.2023 вынесло решение, которым признало жалобу участника обоснованной, а заказчика нарушившим требования подпункта «б» пункта 1 части 11 статьи 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон).

Для устранения нарушения заказчику выдано предписание от 10.01.2023 № 05-6/1-233-2022, которым предложено отменить протоколы рассмотрения и оценки вторых частей заявок , рассмотреть повторно заявки участников, а также осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, положений Закона № 44-ФЗ, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения в виду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен статьей 67 названного Закона.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 32 настоящего Закона (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки).

В силу пункта 11 части 1 статьи 42 упомянутого Закона при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Законом.

Для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующий критерий - квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Положение № 2604), оценка заявок - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

Подпунктом «в» пункта 24 названного Положения предусмотрено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки - наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

Согласно пункту 28 Положения № 2604 в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения, в том числе:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

общая цена исполненных участником закупки договоров;

общее количество исполненных участником закупки договоров;

наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения.

е) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта «в» настоящего пункта, в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «д» пункта 31, подпунктом «г» пункта 32 и подпунктом «г» пункта 33 Положения. При проведении открытого конкурса в электронной форме или закрытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов.

Согласно разработанному Порядку рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе (далее - Порядок оценки) предусмотрен детализирующий показатель «Общая цена исполненных участником закупки договоров» показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» (далее - Показатель) критерия «Квалификация участников закупки» (далее - Критерий).

В соответствии с разделом III Порядка оценки по Показателю к оценке принимается исключительно исполненный договор (договоры), предусматривающий выполнение работ на объекте:

- объект капитального строительства (за исключением линейного объекта);

- особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства.

К оценке принимается исключительно исполненный договор (договоры), относящийся к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов): контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства); контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона; контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона; договор на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

К оценке принимаются документы, подтверждающие наличие у участника закупки опыта выполнения работы, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки выполненных работ, составленные при исполнении такого договора (договоров), в том числе если к ним не приложена проектная документация (если проектная документация является приложением к таким документам).

Последний акт, составленный при исполнении договора (договоров), должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок.

К оценке принимается исключительно исполненный договор (договоры), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек).

Как установили суды, участник закупки ООО «ИТ Синтез» предоставил 23 договора (контракта) на сумму 1 839 937 579,71 руб. с актами выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, и согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 21.12.2022 № ПРОШ данному участнику по критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня» присвоено 3,44 баллов с учетом значимости.

При этом, участником получено от заказчика разъяснение протокола подведения итогов конкурса из которого следует, что принято решение о непринятии к оценке части договоров (контрактов) заявителя - приняты контракты только на сумму 24 700 000 руб., поскольку по части контактов не представлены КС-11 и разрешения на ввод в эксплуатацию согласно условиям контрактов; по контракту на сумму 53 109 356,41 руб. нет КС-11 (пункт 4.38, 7.16, 7.17 контракта) и он исполнен со штрафными санкциями, которые не оплачены согласно Реестру, а по контрактам на суммы 193 300 000 руб., 273 457 720,52 руб. объекты, согласно Реестру, еще не завершены.

Отклоняя доводы заказчика об обоснованности непринятия упомянутых контрактов, суды признали, что обязательность представления акта формы КС-11 (акт приемки законченного строительством объекта), разрешения на ввод объекта строительства, КС-14, ОС-15 (акт приемки-передачи оборудования) Порядком оценки не предусмотрена.

С таким выводом судов, суд округа согласен, поскольку в Порядке оценки указано, что заказчику в качестве подтверждения исполнения контракта/договора, необходимо представить акт (акты) приемки выполненных работ, составленные при его исполнении, т.е. данная формулировка не конкретизирует требование какие именно акты приемки выполненных работ необходимо в обязательном порядке представит для оценки.

Следовательно, основание требовать к представленным КС-2 и КС-3 еще и в обязательном порядке акт приемки законченного строительством объекта, у заказчика отсутствует.

При этом, постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», утверждены, согласованны с Минфином России, Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ и введены в действие с 01.01.2000 № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», КС-6а «Журнал учета выполненных работ», КС-8 «Акт о сдаче в эксплуатацию временного (нетитульного) сооружения», КС-9 «Акт о разборке временных (нетитульных) сооружений», КС-10 «Акт об оценке подлежащих сносу (переносу) зданий, строений, сооружений и насаждений», КС-17 «Акт о приостановлении строительства», КС-18 «Акт о приостановлении проектно-изыскательских работ по неосуществленному строительству».

Форма КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В свою очередь, справка КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Соответственно, из содержания акта приемки выполненных работ формы КС-2 можно сделать вывод как о фактическом выполнении работ, являющихся предметом договора, так и о содержании таких работ капитального или некапитального характера.

Между тем, такая оценка явилась причиной принятия контрактов только на сумму 24 700 000 руб., из общей суммы 1 839 937 579,71 руб.

Так например, не принят к оценке контракт на сумму 270 991 860,50 руб., поскольку представлены не все КС-2 и КС-3, не хватает на сумму 90 000 руб., нет КС-14 (пункт 10.1 контракта).

Однако, поскольку заказчик не смог представить пояснений, каких именно КС-2 и КС-3 не хватает в составе заявки, суды обосновано сочли, что такое решение принято заказчиком неправомерно, в силу технической ошибки, неосмотрительности или арифметической ошибки при оценке приложенной заявки участника.

Суды согласились с выводом УФАС, что в данном случае заказчик не обосновал невозможность установления факта исполнения обязательств по контрактам (договорам) по представленным участником закупки документам, фиксирующим объем и стоимость выполненных работ, их наименование и стоимостные показатели.

Суды также не согласились с позицией заказчика о правомерном непринятии к оценке контрактов, которые в Реестре имеют статус «Исполнение».

Как указали суды, отсутствие в Реестре договоров информации об исполнении договора, не позволяет сделать однозначный вывод о его неисполнении, поскольку статус «Исполнение завершено» присваивается в Реестре только после полной оплаты товаров, работ и услуг по заключенному договору. Следовательно, наличие в Реестре договоров статуса «Исполнение» по какой-либо сделке однозначно не свидетельствует о том, что данная сделка не исполнена именно со стороны поставщика (исполнителя).

Более того, суды учли, что обязанность по ведению такого Реестра (в том числе отражения в Реестре договоров информации об оплате штрафных санкций) возложена на заказчика, соответственно, размещение такого рода информации основано на добросовестном поведении последнего.

Таким образом, информация, отраженная в Реестре, не может являться безусловным основанием для вывода об исполнении либо неисполнении поставщиком (исполнителем) своих обязательств по договору, сведения о котором включены в соответствующий Реестр, без анализа содержания самих документов, оформленных при исполнении сделки.

Суд пришел к верному выводу о том, что оценка заявки участника закупки не может быть поставлена в зависимость от надлежащего и оперативного исполнения соответствующей обязанности иным лицом и в настоящем деле суды установили именно такие обстоятельства.

Так, по одному из спорных эпизодов, заказчиком не принят к оценке контракт на сумму 53 109 356,41 руб., со ссылкой, что контракт исполнен со штрафными санкциями, которые не оплачены согласно Реестру договоров.

Однако, суды и УФАС удостоверились в том, что в составе заявки (архив «Липецк») было приложено информационное письмо с подтверждающими документами (претензионные письма, содержащие сумму неустойки, а также платежные поручения о том, что оплата по контракту произведена за минусом неустойки), согласно которым начисленные неустойки удержаны заказчиком по спорному контракту из оплаты по контракту. Указанные документы были приложены не только к заявке, но и размещены в карточке контракта в ЕИС.

Следовательно, отсутствие на сайте ЕИС информации об оплате неустойки не свидетельствует о неисполнении обязательств по ее оплате, при этом, дополнительная информация и представленные участником закупки документы в отношении этого контракта со стороны заказчика не анализировались.

Таким образом, суды обосновано констатировали, что вышеуказанные действия заказчика нарушают подпункт «б» пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе, и ставят под сомнение в конечном итоге правильность выбора победителя.

Для устранения этого нарушения УФАС выдало заказчику предписание, в котором, не предрешая результаты рассмотрения вторых частей заявок, обязало отменить протоколы рассмотрения и оценки вторых частей заявок и повторно рассмотреть заявки участников и осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика.

Выводы судов являются законными и обоснованными; они в полной мере отвечают порядку проведения электронного аукциона (статьи 31, 66, 69 Закона), а равно целям и принципам Закона о контрактной системе.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 26.06.2023 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023 по делу № А66-5544/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплосеть»- без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.Г. Кудин

В.М. Толкунов