Гражданский кодекс часть 1

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Мобилфон» ФИО1 (доверенность от 01.12.2014), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО2 (доверенность от 12.01.2015 № 1), ФИО3 (доверенность от 27.01.2015 № 8),

рассмотрев 28.05.2015 в открытом судебном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 25.11.2014 (судья Романова Е.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2015 (судьи Осокина Н.Н., Мурахина Н.В., Смирнов В.И.) по делу № А66-9345/2014,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Мобилфон» (место нахождения: 66049, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170100, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – Управление) от 07.03.2014 по делу № 04-6/2-42-2013 о признании заявителя нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Гранд Телеком» (место нахождения: 107031, Москва, улица Рождественка, дом 5/7, строение 2, помещение V, комната 18, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – ООО «Гранд Телеком»), общество с ограниченной ответственностью «ИТ Бизнес Консалтинг» (место нахождения: 141981, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – ООО «ИТ Бизнес Консалтинг»), закрытое акционерное общество «Енисейтелеком» (место нахождения: 660020, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – ЗАО «Енисейтелеком») и ФИО4.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25.11.2014, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2015, заявление Общества удовлетворено.

В кассационной жалобе Управление просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, которым, по мнению подателя жалобы, судами двух инстанций не дана надлежащая оценка в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что ФИО4 направил в антимонопольный орган сведения о том, что 21.05.2013 на его номер мобильного телефона поступило текстовое короткое сообщение следующего содержания: «Такси 66-66-66 в Твери. Легко запомнить – позвони. Приглашаем водителей» при отсутствии разрешения абонента на получение рекламной информации.

На основании данного факта и документов, полученных в ходе рассмотрения заявления, Управление в отношении Общества возбудило дело № 04-6/2-42-2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе (определение от 25.09.2013).

Управление установило, что ЗАО «Енисейтелеком» (оператор связи) и Общество (абонент) 30.12.2010 заключили договор № 1546/49 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, передачи данных, телематических услуг связи.

В свою очередь Общество, как исполнитель, 01.04.2013 заключило с ООО «Гранд Телеком» договор № 145/2013 на оказание комплекса услуг по организации отправки сообщений посредством своего комплекса.

Во исполнение условий названного договора Обществом для подключения на сервере установлено программное обеспечение (маршрутизатор), которое представляет возможность ООО «Гранд Телеком» передавать сообщения на аппараты абонентов сотовой сети. Для ООО «Гранд Телеком» создано подключение с уникальным именем и паролем. Для передачи сообщений на аппараты абонентов сотовой сети маршрутизатор подключен к центру обработки коротких сообщений (далее – SMSC) одного или нескольких сотовых операторов. ООО «Град Телеком» после установки соединения с маршрутизатором может осуществлять рассылки, передавая сообщения на маршрутизатор по установленному соединению. Маршрутизатор, приняв сообщение от ООО «Гранд Телеком», на основе анализа номера абонента-получателя направляет это сообщение на тот или иной SMSC (если доставка сообщений для абонента сотовой сети может идти через несколько операторов). SMSC операторов сотовой связи доставляют сообщения до абонента.

Проанализировав цепь договорных отношений, Управление оценило их как взаимосвязанные действия рекламораспространителей и пришло к выводу о нарушении Обществом, ООО «Гранд Телеком» и ООО «ИТ Бизнес Консалтинг» положений части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», выразившемся в распространении смс-сообщений, содержащих рекламу услуг, без получения предварительного согласия абонента.

Решением Управления от 07.03.2014 по делу № 04-6/2-42-2013 вышеназванная реклама признана ненадлежащей, а действия Общества, ООО «Гранд Телеком» и ООО «ИТ Бизнес Консалтинг» нарушающими часть 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

На основании этого решения антимонопольный орган выдал названным хозяйствующим субъектам предписание от 07.03.2014 по делу № 04-6/2-42-2013 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Общество оспорило в судебном порядке решение и предписание Управления в части признания заявителя нарушившим часть 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Суды первой и апелляционной инстанций исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, установили фактические обстоятельства дела и удовлетворили заявление, сделав вывод исходя из положений части 5 статьи 200 АПК РФ о том, что Управление не доказало правомерность принятия оспариваемых ненормативных актов в отношении Общества.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Согласно статье 3 Закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Закона «О рекламе» рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона «О рекламе», предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Из материалов дела усматривается, что информация, переданная 21.05.2013 ФИО4 с помощью смс-сообщения, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента не получено.

При этом судебные инстанции установили, что условия договора от 01.04.2013 № 145/2013 содержат прямой запрет на использование выделенного подключения к оборудованию Общества с целью организации спама, а также указания на обязанность контрагента осуществлять отправки смс-сообщений только при наличии согласия получателя. Общество в рамках названного договора обязалось оказывать услуги по доставке смс-сообщений до пользователей, однако само по себе оказание этих услуг не означает, что отправителем смс-сообщения было Общество, а Управление не представило надлежащих доказательств того, что заявитель самостоятельно, без участия исполнителя, определял абонентов и содержание смс-сообщений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды двух инстанций правильно установили, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит выводы об осуществлении распространения рекламы непосредственно Обществом, оценка действительной роли заявителя в распространении спорной рекламы антимонопольным органом не дана. Кроме того, Управлением не исследован вопрос о том, обладало ли Общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для ретрансляторов действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

При таких обстоятельствах судебные инстанции исходя из положений части 5 статьи 200 АПК РФ сделали обоснованные выводы о том, что Управление не доказало наличие фактических и законных оснований для принятия оспариваемых ненормативных актов.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 25.11.2014 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2015 по делу № А66-9345/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.

Председательствующий И.С. Любченко

Судьи Л.Б. Мунтян

И.Г. Савицкая