Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Халявиным Е.С., рассмотрел
в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФОГ» на решение от 25.09.2014 Арбитражного суда Томской области (судья Пирогов М.В.) и постановление от 25.12.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шатохина Е.Г., Афанасьева Е.В., Жданова Л.И.) по делу № А67-1548/2014 по иску открытого акционерного общества «Томская энергосбытовая компания» (634034,
<...>, ИНН <***>, ОГРН <***>)
к обществу с ограниченной ответственностью «ФОГ» (115304, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>)
о взыскании 1 369 646 руб. 31 коп.; по встречному иску общества
с ограниченной ответственностью «ФОГ» к открытому акционерному обществу «Томская энергосбытовая компания» о взыскании 33 217 202 руб. 79 коп.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «Горсети», открытое акционерное общество «Томская распределительная компания», общество с ограниченной ответственностью «Аффито».

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Ваганова Р.А.) в заседании участвовал представитель общества с ограниченной ответственностью «ФОГ» - ФИО1 по доверенности от 08.09.2014.

Суд установил:

открытое акционерное общество «Томская энергосбытовая компания»
(далее – ОАО «Томскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью «ФОГ» (далее –
ООО «ФОГ») с иском о взыскании 1 369 646 руб. 31 коп. задолженности
по оплате электроэнергии, отпущенной за ноябрь - декабрь 2013 года
на объект ответчика по адресу: <...>
(с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) изменения исковых требований).

ООО «ФОГ» обратилось с встречным иском о взыскании
с ОАО «Томскэнергосбыт» 15 000 000 рублей в возмещение стоимости утраченного имущества поклажедателя, 15 000 000 рублей - в возмещение штрафа, 3 217 202 руб. 79 коп. в возмещение стоимости восстановительного ремонта морозильной камеры (холодильного склада), согласно локальному сметному расчету (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ изменения исковых требований).

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Горсети»
(далее – ООО «Горсети»), общество с ограниченной ответственностью «Аффито» (далее – ООО «Аффито»), открытое акционерное общество «Томская распределительная компания» (далее – ОАО «Томская распределительная компания»).

Решением от 25.09.2014 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 25.12.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда, принят отказ ОАО «Томскэнергосбыт» от части требований о взыскании пеней, производство по делу в этой части прекращено. Первоначальный иск удовлетворен полностью. С ООО «ФОГ»
в пользу ОАО «Томскэнергосбыт» взыскано 1 369 646 руб. 31 коп. основного долга, 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего 1 371 646 руб. 31 коп. В удовлетворении требований
по встречному иску отказано. С ООО «ФОГ» в доход федерального бюджета взыскано 211 782 руб. 47 коп. государственной пошлины.

ООО «ФОГ» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе
в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы приведены следующие доводы: суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы прибора учета, так как вопрос исправности прибора учета электроэнергии на объекте ответчика является одним из основных вопросов; правомерным является расчет объема потребления электроэнергии
за период с 03.10.2013 по 21.11.2013 по среднесуточному потреблению
за период с октября по ноябрь 2012 года, а, начиная с декабря 2013 года,
по вновь установленному прибору учета; факт исправности приборов учета подтверждается исправностью трансформаторов тока, у которых, вопреки заявлениям истца, срок поверки не истек; суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств; в нарушение условий спорного договора ОАО «Томскэнергосбыт» произвело полное отключение электрической энергии без уведомления ООО «ФОГ».

ОАО «Томскэнергосбыт» представило отзыв на кассационную жалобу,
в котором отклоняет доводы ООО «ФОГ» и просит судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Горсети» указывает
на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Суд кассационной инстанции, проверив в порядке статей 284, 286
АПК РФ правильность применения судами норм материального
и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы, отзывов на кассационную жалобу, пояснений представителя ООО «ФОГ», пришел к следующим выводам.

Судами установлено, что правоотношения сторон урегулированы договором энергоснабжения от 31.08.2011 № 162.

При осмотре 03.10.2013 ОАО «Томскэнергосбыт» принятого 03.09.2010 к коммерческому учету прибора (заводской номер 009359024005289)
на объекте ООО «ФОГ» по адресу: <...> (далее – объект) установлен факт того, что он не фиксирует расход электрической энергии и просрочен межповерочный интервал трансформаторов тока, о чем составлен соответствующий акт допуска (осмотра) от 03.10.2013. Потребителю предписано в срок до 20.10.2013 устранить замечания, прибор распломбирован.

Указанный прибор учета (заводской номер 009359024005289)
был демонтирован 04.10.2013 с указанием причины: «не работает прибор учета».

В целях заключения договора энергоснабжения сторонами составлен
акт от 07.11.2013, согласно которому счетчик электроэнергии (Меркурий 230АМ-03, заводской номер № 14965657) не принят в качестве расчетного
до представления указанных ОАО «Томскэнергосбыт» документов.

ООО «Горсети» 21.11.2013 произвело осмотр измерительного комплекса электроэнергии на объекте, по результатам которого установленный прибор учета Меркурий-230АМ-03, заводской номер № 14965657, не принят к учету.

Срок устранения замечаний 29.11.2013, что зафиксировано в акте
№ Д-21-11-13-01.

В соответствии с актом допуска от 12.12.2013 на объекте допущен
в эксплуатацию прибор учета Меркурий-230 АМ-03, заводской номер 14965657, взамен демонтированного 25.10.2013 прибора учета с заводским номером 009359024005289.

В период с сентября 2013 года по январь 2014 года
ОАО «Томскэнергосбыт» осуществило на объект поставку электрической энергии.

По данным ОАО «Томскэнергосбыт» за период с ноября 2013 года
по декабрь 2013 года ООО «ФОГ» потребило электрическую энергию
в количестве 387 870 кВтч на сумму 1 550 177 руб. 26 коп.

ООО «ФОГ» потребленную электроэнергию оплатило частично; задолженность составила 1 369 646 руб. 31 коп, в том числе: за ноябрь 2013 года - 1 018 242 руб. 88 коп., за декабрь 2013 года - 351 403 руб. 43 коп.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО «ФОГ» обязанности
по оплате потребленной электрической энергии, ОАО «Томскэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив отсутствие у ООО «ФОГ» прибора учета в спорный период, пришел к выводу о правомерном определении истцом в сентябре - октябре 2013 года объема потребления электрической энергии исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года. В ноябре 2013 года и по 12.12.2013 объем потребления электрической энергии определен истцом
по величине максимальной мощности энергопринимающих устройств этого потребителя в соответствующей точке поставки и количеству часов
в расчетном периоде.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Выводы судов в названной части соответствуют закону и материалам дела.

Согласно положениям статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) оплата энергии производится
за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии
с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 539, 543 ГК РФ обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей
и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных
с потреблением энергии, возложена на абонента.

В соответствии с пунктом 176 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие
в проверке. При отказе лица, принимавшего участие в проверке,
от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал
в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета
в течение трех рабочих дней после их составления. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета
для осуществления расчетов за потребленную (произведенную)
на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления.

В случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета
в установленные сроки (пункт 179 Основных положений № 442).

В пункте 166 Основных положений № 442 установлено, что в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета
в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:
для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка
за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета
за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены; для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии
с подпунктом «б» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о том,
что в сентябре и до 25.10.2013 (дата демонтажа прибора учета, заводской номер 009359024005289) прибор учета не являлся расчетным (коммерческим) ввиду его неисправности и истечения межповерочного интервала. В период
с 25.10.2013 по декабрь 2013 года прибор учета ввиду его демонтажа
у потребителя отсутствовал.

При установленных судами обстоятельствах, вывод о правильности определения истцом объема потребления электрической энергии исходя
из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года (для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд), а также
по величине максимальной мощности энергопринимающих устройств этого потребителя в соответствующей точке поставки и количеству часов
в расчетном периоде (для 3-го и последующих расчетных периодов подряд), соответствует требованиям Основных положений № 442.

Довод заявителя о неправомерном отказе судами первой
и апелляционной инстанций в назначении экспертизы подлежит отклонению. Судебная экспертиза проводится арбитражным судом в случаях, порядке
и по основаниям, предусмотренным АПК РФ. В соответствии
с пунктом 1 статьи 82, пунктом 2 статьи 64, пунктом 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих
при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу
и оцениваются наряду с другими доказательствами. Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, требование одной из сторон
о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Выводы судов об отказе в назначении экспертизы мотивированны.
В данном случае суд оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел
к выводу об отсутствии необходимости и возможности проведения экспертизы, так как прибор учета демонтирован 25.10.2013; факт исправности прибора учета на момент проведения экспертизы после
его демонтажа и длительного хранения ответчиком не будет подтверждением того, что он был исправен в период, являющийся предметом спора.

Иные приведенные в жалобе доводы не могут быть признаны основанием для отмены в кассационном порядке оспариваемых судебных актов в части удовлетворения исковых требований к ответчику, поскольку фактически сводятся к несогласию с выводами судов по обстоятельствам дела.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО «Томскэнергосбыт» является ненадлежащим ответчиком по данному требованию; ООО «ФОГ» не приняло всех исчерпывающих мер, направленных на исполнение взятого обязательства, обеспечения сохранности товара, минимизацию убытков.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Согласно статье 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ
«Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения
их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

В соответствии с пунктом 7 Основных положений № 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики, энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, сетевые организации, системный оператор и субъекты оперативно-диспетчерского управления
в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, а также производители электрической энергии (мощности), в ходе исполнения своих обязательств по заключаемым ими на оптовом рынке
и розничных рынках договорам совместными действиями обеспечивают
на розничных рынках надежность снабжения потребителей и качество электрической энергии. Требования к надежности энергоснабжения
и качеству электрической энергии устанавливаются в соответствии
с законодательством Российской Федерации. Наличие оснований и размер ответственности субъектов электроэнергетики перед потребителями
за действия (бездействие), повлекшие за собой неблагоприятные последствия, определяются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации
об электроэнергетике.

Согласно пункту 15 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), обязанность по надежному обеспечению потребителей электрической энергией, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам и иным обязательным требованиям лежит на сетевой организации как на владельце электросетевого оборудования.

В пункте 1.1 договора энергоснабжения от 31.08.2011 предусмотрено, что ОАО «Томскэнергосбыт» обязалось перед ООО «ФОГ» осуществить продажу электрической энергии, а также урегулировать самостоятельно путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя.

Исходя из названных норм, при отсутствии договорных отношений,
связанных с передачей электроэнергии, между покупателем (ООО «ФОГ»)
и сетевой организацией, ответственность перед потребителем за действия сетевой организации, связанные с исполнением обязательств по передаче энергии, несет гарантирующий поставщик (ОАО «Томскэнергосбыт»).

В то же время это не лишает гарантирующего поставщика права потребовать с сетевой организации возместить убытки в регрессном порядке (статья 1081 ГК РФ).

В рассматриваемой ситуации ОАО «Томскэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком, ОАО «Томская распределительная компания» - сетевой организацией, ООО «ФОГ» - потребителем.

Таким образом, вывод судов о том, что ОАО «Томскэнергосбыт» является ненадлежащим ответчиком по встречному иску, противоречит указанным нормам права и условиям договора энергоснабжения
от 31.08.2011 № 162.

Пунктом 1 статьи 547 ГК РФ предусмотрено, что в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

Согласно статье 15 ГК РФ и в соответствии с действующей судебной практикой по ее истолкованию возмещение убытков является мерой ответственности компенсационного характера, которая направлена
на восстановление правового и имущественного положения потерпевшего лица, и отказом в правомерном возмещении убытков потерпевшего (кредитора) поддерживается (стимулируется) правонарушающее поведение должника (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков; при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу указанных положений закона возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при доказанности правового состава, то есть наличия таких условий как: совершение противоправных действий или бездействия; возникновение убытков; причинно-следственная связь между противоправным поведением
и возникшими убытками; подтверждение размера убытков.

При рассмотрении данного дела судами установлено, что полное ограничение режима потребления электрической энергии было осуществлено без наличия предусмотренных в Правилах № 442, Правилах № 861
и условиях договора энергоснабжения от 31.08.2011 № 162 оснований.

Следовательно, подтверждается наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (прекращение подачи электрической энергии на объект ответчика) ответчика и возможными убытками у истца.

Вследствие ограничения режима потребления электрической энергии ответчик указал на наличие у него убытков, понесенных в связи
с невозможностью исполнения им обязательств по заключенному между ООО «Аффито» (поклажедателем) и ООО «ФОГ» (ответственным хранителем) договора ответственного хранения сроком на 5 лет от 30.06.2014 (далее – договор хранения).

Условие обязательства по договору хранения: хранение в холодильном складе, расположенном по адресу: <...> (далее – холодильный склад), пятидесяти тонн мороженного стоимостью 15 000 000 руб.

В подтверждение факта реального исполнения договора хранения ответчик ссылался на товарную накладную от 01.07.2014 № 25 на сумму
90 000 000 рублей, в соответствии с которой путем передачи товара поклажедатель рассчитался за услуги по хранению.

Кроме того, ответчик указал, что по причине полного ограничения энергопотребления произошла разморозка и поломка холодильного оборудования, в котором по договору хранения находилось переданное
на хранение истцу принадлежащее поклажедателю ООО «Аффито» имущество (мороженное в количестве 50 тонн стоимостью 15 000 000 руб).

Вследствие неисправности морозильной камеры мороженное стало непригодным для употребления в пищу и было утилизировано,
в подтверждение чего ответчиком представлены дефектный акт от 21.07.2014 № 2, акт утилизации от 28.07.2014 № 3.

ООО «ФОГ» возместило убытки поклажедателю в размере принятого
на хранение мороженного в сумме 15 000 000 руб., а также заплатило предусмотренный договором штраф в размере 100 процентов стоимости утраченного имущества. В подтверждение уплаты стоимости испорченного и утилизированного мороженного в размере 30 000 000 руб. ООО «ФОГ» представило копию простого векселя номиналом 30 000 000 руб. Стоимость восстановительного ремонта холодильного склада составила 9 000 000 руб.; упущенная выгода от расторжения договора в виде неполученных доходов составила 89 250 000 руб.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации Российской от 06.09.2011
№ 2929/11, невозможность с разумной степенью достоверности установить размер убытков не может быть основанием для полного отказа в иске. Объективная сложность доказывания причинно-следственной связи также
не должна снижать уровень правовой защищенности участников соответствующих отношений.

Следовательно, необходимые условия применения деликтной ответственности в форме возмещения убытков в настоящем деле подтверждаются в виде 1) факта совершения противоправных действий ответчиком; 2) причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчика и возможными убытками истца.

При таких обстоятельствах судам следовало проверить два других основания ответственности: 3) факт наличия убытков; 4) их размер.

При отсутствии проверки третьего и четвертого критериев, вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований является необоснованным и противоречащим как нормам материального права,
так и доказанным по делу фактическим обстоятельствам.

При проверке факта наличия убытков судам следует оценить фактические действия ответчика, который подтверждает совершение
им конкретных действий, направленных на минимизацию размера убытков.

При оценке поведения сторон судам следует исходить из принципа добросовестности сторон (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), в частности
в отношениях лиц, заключивших договор хранения. Вместе с тем судам необходимо оценить фактор их добросовестности и его влияние
на разумность и соразмерность взыскиваемых убытков; проверить, использовал ли истец такие формы отношений в период, предшествовавший нарушению; в том случае, если оформление отношений между ними использовалось только в спорный период, оценить, не являются ли такие действия злоупотреблением правом со стороны ответчика (статья 10 ГК РФ) в целях увеличения размера убытков либо создания искусственной
их видимости; имело ли место реальное исполнение договора хранения (факт передачи мороженого), поломка холодильного оборудования, техническая возможность хранения в холодильном оборудовании такого объема мороженого.

При рассмотрении вопроса о мнимости договора хранения (статья 170 АПК РФ) и документов, подтверждающих передачу товара, суд не должен ограничиваться проверкой соответствия копий документов установленным законом формальным требованиям. При оспаривании товарных накладных необходимо принимать во внимание и иные документы первичного учета,
а также иные доказательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 7204/12).

Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции признает обжалуемые судебные акты в указанной части вынесенными с нарушением норм материального и процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможно принятие законного
и обоснованного судебного акта, в связи с чем судебные акты в этой части подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, что возможно лишь при рассмотрении дела в суде первой инстанции, но не в суде кассационной инстанции в силу установленных процессуальным законодательством полномочий, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует учесть изложенное в данном постановлении, исследовать и оценить доводы сторон, в том числе, относительно размера убытков.

ООО «ФОГ» представило в суд кассационной инстанции дополнительные доказательства (паспорта трансформаторов тока, доставочная ведомость).

Вместе с тем суд кассационной инстанции не принимает дополнительные доказательства по делу, не приобщает к материалам дела документы, представленные для обозрения (статья 286 АПК РФ).

В целях реализации принципа правовой определенности
все доказательства и доводы должны представляться в суд первой инстанции.
В силу статьи 9 АПК РФ риск непредоставления доказательств
в подтверждение доводов лежит на лице, его непредоставившем, в данном случае - на ответчике.

По этим же основаниям не подлежит приобщению к материалам дела детализация телефонных звонков, приложенная к кассационной жалобе.

Довод ООО «ФОГ» о необоснованном отказе судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»
(далее – постановление Пленума ВАС РФ № 36), поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была
ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления
в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим
от него уважительным причинам.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии уважительных причин, не позволивших
ООО «ФОГ» представить данные документы в суд первой инстанции.
При этом нарушений норм процессуального права судом апелляционной инстанции не допущено.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 25.09.2014 Арбитражного суда Томской области и постановление от 25.12.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу
№ А67-1548/2014 в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «ФОГ» отменить.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение
в Арбитражный суд Томской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий С.В. Фролова

Судьи Т.А. Рябинина

М.А. Севастьянова