Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Газводстрой» (№ 07АП-12879/2018) на решение от 23.11.2018 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-8823/2017 (судья Чиндина Е.В.) по заявлению ООО «Газводстрой», ИНН 7017211669, ОГРН 1087017011014; 634021, г. Томск, ул. Сибирская, 104/7 (далее по тексту: ООО «Газводстрой», Заявитель) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску, ИНН 7021022569, ОГРН 1047000302436; 634061, г. Томск, пр. Фрунзе, 55 (далее по тексту: Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 30.06.2017 № 19/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части).

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления Федеральной налоговой службы по Томской области.

В судебном заседании приняли участие:

от налогового органа: Горшунова И.И., Цыганкова Е.В., доверенности от 09.01.2019,

от заявителя: Федоренко М.А., доверенность от 01.11.2017.

У С Т А Н О В И Л :

общество с ограниченной ответственностью «Газводстрой» (далее по тексту – ООО «Газводстрой», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее по тексту -

ИФНС России по г. Томску, Инспекция, заинтересованное лицо), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 30.06.2017 № 19/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения №1/3-29кор «О внесении изменений в решение ИФНС России по г. Томску №19/3-29в от 30.06.2017г.» от 10.10.2018 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2013, 2014 годы в размере 11 320 371 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 349 463 руб., штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 1 944 265 руб., штраф, начисленный по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4 304 руб., налог на прибыль за 2013, 2014 годы в размере 1 785 131 руб., пени в сумме 519 670 руб., штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в размере 357 026 руб.

Определением Арбитражного суда Томской области от 30.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных споров относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Томской области (далее – Управление, УФНС России по Томской области, третье лицо).

Решением от 23.11.2018 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении требований общества о признании частично недействительным решения от 30.06.2017 № 19/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и основаны на недоказанных обстоятельствах, которые суд посчитал установленными. Отсутствие реальности операция не доказана. Контрагент налогоплательщика ООО «Спецстройтехнологии» располагало трудовыми ресурсами, необходимой спецтехникой и транспортными средствами для выполнения строительных работ. Не доказано, что с учетом штатной численности работников и наличия спецтехники и оборудования в проверяемом периоде ООО «Газводстрой» могло самостоятельно выполнить строительные работы на всех 175 объектах, включая спорные 7 объектов. Действия налогоплательщика по привлечению субподрядчиков для выполнения строительно-монтажных работ объясняются разумными экономическими причинами (большим объемом работы и сжатыми сроками, установленными в договорах) и связаны с намерением организации надлежащим образом выполнить взятые на себя обязательства по заключенным договорам подряда и получить максимально возможную выгоду (прибыль). Вывод суда о том, что у ООО «Спецстройтехнология» и ООО «Промстройинвест» отсутствовало достаточное количество трудовых ресурсов для выполнения объема работ, указанного в актах, и отсутствовало необходимое оборудование, транспортные средства не соответствует действительности и не подтвержден надлежащими доказательствами. Отсутствие в исполнительской документации ссылок на субподрядчиков не свидетельствует о том, что все работы по договору выполнены непосредственно ООО «Газводстрой». Контрагенты исчисляли и уплачивали налоги, доход , полученный от выполнения работ по договорам, был включен в налоговую базу по НДС и налогу на прибыль, с него исчислены и уплачены соответствующие налоги. Ссылка на свидетельские показания неправомерна, поскольку свидетели не могли объективно знать о выполнении части работ силами субподрядной организации. Отсутствие в исполнительской документации ссылок на субподрядчиков не свидетельствует о том, что все работы по договору выполнены непосредственно ООО «Газводстрой». Не оспаривая факт выполнения работ, налоговый орган исключает из налоговой базы по прибыли затраты организации на строительство 3-х объектов в полном объеме, что незаконно. Привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ при отсутствии доказательств, подтверждающих умысел налогоплательщика, является неправомерным. Движение денежных средств по расчетному счету ООО «ТД «Орион» однозначно свидетельствует, что организация осуществляла реальные операции по поставке цементных колец и приобретала материал для их изготовления. При выборе контрагентов налогоплательщик проявил должную осмотрительность. На момент вынесения решения истек срок давности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2013 год.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган отклонил доводы апеллянта за необоснованностью, указав на правильность выводов суда первой инстанции, а также на доказанность в ходе судебного разбирательства факта отсутствия реальных хозяйственных операций налогоплательщика с ООО «Спецстройтехнология» и ООО «Промстройинвест», установлена недостоверность сведений, заявленных в документах от названных контрагентов, которые налогоплательщик представил в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и несения расходов. Общество располагало реальной возможностью самостоятельно выполнить работы на спорных строительных объектах. Обращено внимание на наличие признаков взаимозависимости ООО «Спецстройтехнология» и ООО «Промстройинвест». Проверкой установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности и противоречивости сведений о реальном взаимодействии ООО «ТД «Орион» с ООО «Газводстрой», сведений о руководителе ООО «ТД «Орион», сведений, содержащихся в первичных документах, в том числе в счетах-фактурах, и, как следствие, представленные документы не могут служить подтверждением реальности сделки между ООО «ТД «Орион» и ООО «Газводстрой». Основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств отсутствуют. Срок давности привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2013 год на момент принятия оспариваемого решения не истек.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержала по изложенным в ней основаниям.

Представители налогового органа отклонили доводы апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что на основании решения от 30.05.2016 № 18/3-29в Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Газводстрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 25.12.2013 по 30.05.2016, по результатам которой составлен акт № 8/3-29в от 27.03.2017, содержащий указания на выявленные нарушения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и.о. заместителя начальника Инспекции вынесено решение от 30.06.2017 № 19/3-29в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО «Газводстрой» привлечено к ответственности, предусмотренной пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014г. в результате неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 4 304 руб.; к ответственности, предусмотренной пункту 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2014г. в результате неправильного исчисления налога, совершенную умышлено, в виде штрафа в размере 1 944 265 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы за 2013 - 2014 годы, совершенную умышленно, в виде штрафа в общем размере 419 774 руб. (применительно к заявленным требованиям).

Также указанным решением доначислен НДС в размере 11 320 371 руб., налог на прибыль организаций в размере 2 098 871 руб.; начислены пени по состоянию на 30.06.2017 по НДС в размере 3 349 463 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 587 962 руб.

Решением УФНС России по Томской области от 10.10.2017 № 416 жалоба ООО «Газводстрой» на решение Инспекции от 30.06.2017 № 19/3-29в оставлена без удовлетворения.

Решением №1/3-29кор от 10.10.2018г. о внесении изменений в решение ИФНС России по г.Томску №19/3-29в от 30.06.2017г. внесены изменения в резолютивную часть оспариваемого решения, согласно которой (применительно предмета спора) оспариваемое решение изложено в следующей редакции: привлечь к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а также начислить пени по состоянию на 30.06.2017г. по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2014 года в размере 1 944 265 руб., за неполную уплату налога на прибыль за 2013, 2014 годы в размере 357 026 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 4304 руб., начислить пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 349463 руб., по налогу на прибыль в размере 519 670 руб. доначислить НДС за 2013, 2014 годы в размере 11 320 371 руб., налог на прибыль в размере 1 785 513 руб.

Считая, что решение Инспекции от 30.06.2017 № 19/3-29в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить НДС за 2013, 2014 годы в размере 11 320 371 руб.; пени по НДС в размере 3 349 463 руб.; штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ за не полную уплату НДС в размере 1 944 265 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 4 304 руб.; налога на прибыль за 2013, 2014 годы в размере 1 785 131 руб.; пени по налогу на прибыль в размере 519 670 руб.; штраф по пункту 3 статьи 122 НК РФ за не полную уплату налога на прибыль в размере 357 026 руб., не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Газводстрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из правомерности позицию Инспекции о получении ООО «Газводстрой» необоснованной налоговой выгоды по НДС и завышения расходов.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения при исчислении налога на добавленную стоимость признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Таким образом, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (пункт 9).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на налоговые вычеты по НДС. Налогоплательщик не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе, своих контрагентов. Выявление налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагентов, является основанием для применения к этим лицам мер, предусмотренных действующим законодательством, но не влечет автоматического признания покупателя их товаров (работ, услуг) недобросовестным налогоплательщиком.

При отсутствии признаков недобросовестности самого налогоплательщика, его участия в схеме, направленной на незаконное получение налоговой выгоды, он не может быть лишен права на налоговые вычеты по НДС.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017) от 16.02.2017, указано, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Статьей 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства подтверждают факт отсутствия реальных хозяйственных отношений между налогоплательщиком и контрагентами ООО «Спецстройтехнология», ООО «Промстройинвест» и ООО «ТД «Орион», наличие реальной возможности у налогоплательщика самостоятельно выполнять работы на спорных строительных объектах, а также обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды и завышение расходов, приняв во внимание, что в ходе судебного разбирательства получены доказательства, в совокупности с материалами проверки свидетельствующие о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль, законно и обоснованно принял обжалуемое решение.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено отсутствие реальности хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «ТД «Орион».

Так, в соответствии с представленными на проверку документами ООО «Газводстрой» в книгу покупок за 2013 год включены счета - фактуры, выставленные организацией продавцом ООО «ТД Орион» за кольца цементные на сумму 2 989 590 руб., в том числе: № 315 от 03.09.2013 в сумме 1 481 900 руб., в. т.ч. НДС 226 053 руб., № 461 от 30.12.2013 в сумме 1 507 690 руб., в т.ч. НДС 229 987 руб.

Счета-фактуры, полученные от ООО «ТД Орион» в строках «Руководитель организации» подписаны от имени Никитина Ф.А., о чем свидетельствует расшифровка подписи в данных счетах-фактурах.

В ходе налоговой проверки в отношении ООО «ТД Орион» налоговым органом установлено, что ООО «ТД Орион» зарегистрировано с 12.12.2012 по 31.05.2016 по домашнему адресу Никитина Ф.А.: г. Томск, ул. Сибирская 99, 9.

Учредителем и руководителем ООО «ТД Орион» являлся Никитин Ф.А., с 31.05.2016 Общество находится в стадии ликвидации, ликвидатор Вартаньян И.В.

ООО «ТД Орион» применяло общую систему налогообложения. Декларации по НДС за 3,4 кварталы 2013 года и за 2 квартал 2014 года (в периоды взаимодействия ООО «ТД «Орион» с ООО «Газводстрой») представлены с минимальными суммами к уплате в бюджет.

Сведения по форме 2-НДФЛ с момента постановки на налоговый учет в налоговый орган не представлены. По данным бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной ООО «ТД Орион» в налоговый орган за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, у организации отсутствовали основные средства, оборотные и внеоборотные активы, производственные помещения, имущество, производственный, управленческий и технический персонал.

Данная информация свидетельствует об отсутствии ресурсов, позволяющих осуществлять какую-либо реальную деятельность, в т.ч. осуществлять поставку цементных колец.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что в материалах дела отсутствует договор, заключенный между ООО «Газводстрой» и ООО «ТД «Орион» на поставку бетонных колец; отсутствуют документы, подтверждающие доставку товара.

Не представление соответствующих товарно-транспортных накладных, в совокупности с иными доказательствами, позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщиком не представлено доказательств перемещения спорного товара от ООО «ТД «Орион» до ООО «Газводстрой».

В связи с непредставлением налогоплательщиком путевых листов, товарно-транспортных накладных, невозможно оценить конкретный маршрут движения техники, и установить, каким образом происходила передача товара.

В товарных накладных и счетах-фактурах указан адрес грузоотправителя: г. Томск, ул. Сибирская 99, 9 - это жилой дом, домашний адрес руководителя ООО «ТД «Орион» Никитина Ф.А.

На основании статьи 93.1 НК РФ налоговым органом направлено требование о предоставлении документов (информации) № 29-7925 от 20.06.2016 ООО «ТД Орион» по факту подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Газводстрой». Документы по требованию не представлены.

На основании статьи 90 НК РФ был вызван для дачи пояснений Никитин Ф.А. (руководитель ООО «ТД Орион» в периоде с 12.12.2012 по 31.05.2016), повестка о вызове на допрос свидетеля № 29-2471/1 от 15.08.2016 вручена лично Никитину Ф.А. 31.08.2016.

В назначенное время Никитин Ф.А. в налоговый орган не явился.

По данным расчетного счета ООО «ТД Орион» наблюдается разноплановость операций, денежные средства поступают за услуги спецтехники, транспортные услуги, картриджи, тонеры, песок, материалы и т.д.

Движение денежных средств носит транзитный характер. Основная часть поступлений в дальнейшем перечисляется на расчетные счета ООО «СтройТрансТорг» (ИНН 7017307145), ООО «Гранит» (ИНН 7017307265), а также снимается наличными руководителем Никитиным Ф.А.

В результате анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО «СтройТрансТорг» за 2013-2014 года установлено перечисление значительных сумм денежных средств А.В. Женихову с назначением платежей «В подотчет на покупку ТМЦ», выдачи «на хоз. расходы».

Осуществляется перечисление денежных средств организациям, имеющим признаки проблемности - ООО «Система» (ИНН 7017290780), ООО «ТК КОНТИНЕНТ» (ИНН 7017309209), ООО «ВЫКУПАВТО» (ИНН 7017361706) и др.

Назначения платежей поступающих на расчетный счет ООО «СтройТрансТорг» носят разноплановый характер - за инструмент, за битум и щебень, за ГСМ, за информационно-консультационные услуги, за транспортные услуги, за запчасти, за демонтаж конструкций ПВХ и др.

Платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию и т.д.) в результате анализа банковской выписке не установлены.

Показатели налоговой и бухгалтерской отчетности незначительны по сравнению с оборотами по банковскому счету.

ООО «СтройТрансТорг» (ИНН7017307145) и ООО «Гранит» (ИНН7017307265) сняты с налогового учета 12.10.2016. В адрес ООО «СтройТрансТорг» в рамках предпроверочного анализа направлялось требование согласно ст. 93.1 НК РФ о представлении документов. Документы не представлены.

При анализе выписки банка по расчетному счету ООО «ТД Орион» усматривается, что в день поступления денежных средств от ООО «Газводстрой», денежные средства перечисляются в ООО «ТД «Сибцем-Томск» (ИНН7017288118) с назначением платежа «оплата за цемент».

Согласно ответу, представленному ООО «ТД «Сибцем-Томск» (вх. № 79977 от 01.11.2016) на требование о предоставлении документов (информации) № 29-13500 от 25.10.2016 по факту подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО «ТД Орион», последний является оптовым поставщиком цемента. ООО «ТД «Сибцем-Томск» был заключен договор с ООО «ТД Орион» на поставку цемента № ТД-СЦ/13-036 от 16.09.2013.

Из материалов дела усматривается приобретение ООО «ТД «Орион» цемента. При этом расчетов за приобретение бетонных колец, равно как и приобретение арматуры, фиксаторов арматуры из анализа выписки по расчетному счету ООО «ТД «Орион» не установлено.

Согласно анализу выписки банка, следует, что ООО «ТД «Орион», не имея своих помещений, складов, не арендует их у кого-либо; не имеет свои и не арендует формы для изготовления бетонных колец.

Для производства такого количества бетонных колец необходим управленческий и технический персонал, который у данного контрагента отсутствует, перечисления за аренду персонала из выписки по расчетному счету также не усматривается.

При изложенных обстоятельствах, довод заявителя о том, что ООО «ТД «Орион» могло самостоятельно производить бетонные кольца, с учетом технологии производства таких колец, отсутствия технической возможности у ООО «ТД «Орион» для самостоятельного производства, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Из анализа выписок с расчетного счета ООО «ТД «Ориод» перечисления денежных средств в адрес заводов-производителей колец цементных не установлено.

В результате допроса руководителя ООО «Газводстрой» Титова И.А. не получено информации о том, по каким именно причинам и каким образом ООО «ТД Орион» было выбрано среди множества других организаций. Руководителя ООО «ТД Орион» директор ООО «Газводстрой» не помнит.

Из представленных документов и объяснений конкретные причины, по которым для взаимодействия выбрано именно это общество, не ясны, при этом не усматривается оснований для вывода о том, что ООО «Газводстрой» проявлена должная осмотрительность и осторожность при вступлении во взаимоотношения с неизвестными лицами без проверки их полномочий, а также без какой-либо проверки фактической возможности осуществления потенциальным контрагентом действий, указанных в договорах и в иных документах.

Наличие разовых отчислений с расчетного счета ООО «ТД Орион» в адрес ООО «Томстройком» (23.09.2013 в сумме 40 000 руб. за строительные материалы». ИП Кобец В.Н. (09.12.2013, 10.12.2013 за транспортные услуги), ИП Емнльяновой В.Ю. (10.06.2013, 21.08.2013, 22.082013, 27.08.2013, 23.09.2013 за транспортные услуги), не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций между ООО «Газводстврой» и ООО «ТД «Орион» по поставке бетонных колец.

Правомерно отклонены доводы налогоплательщика о том, что наличие платежей по расчетному счету ООО «ТД Орион» за транспортные услуги, за аренду нежилых и офисных помещении, за «за кольца/», за «ж/бетон изделия», за «строительные материалы», то есть за тот товар, который впоследствии поставлялся в адрес ООО «Газводстрой», свидетельствует о ведении ООО «ТД Орион» реальной хозяйственной деятельности, как необоснованные и не подтвержденные соответствующими допустимыми доказательствами.

Так, на расчетный счет ООО «ТД Орион» поступает оплата от ООО «Инфоссрвнс» за аренду помещений регулярно в периоде с 13.03.2013 по 11.02.2014, от ООО «РСТ» за аренду помещений регулярно в периоде с 20.03.2013 по 27.12.2013, от ООО «Опора-Гарант» за аренду помещений 04.03.2014, 23.10.2013, 09.04.2013, от ООО «Евромилк» за аренду помещений 16.04.2013, 26.07.2013, 22.10.2013, 24.12.2013, от ООО «СМУ-7» за кольца 06.09.2013, 04.09.2013, 27.08.2013 и т.д. При этом, факта оплаты ООО «ТД «Орион» за аренду, за кольца из выписки не усматривается.

Суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к ответу на запрос от бывшего директора организации Никитина Ф.А., в котором последний подтверждает факт поставки цементных колец в адрес ООО «Газводстрой» и факт личного подписания счетов-фактур, выставленных в адрес ООО «Газводстрой» по данной поставке, поскольку не установлено каким-образом ООО «Газводстрой» был получен ответ от Никитина Ф.А., предъявлялись ли и каким образом на обозрение спорные счета-фактуры, подписывал ли Никитин Ф.Л. данный ответ собственноручно.

Кроме того, в ходе рассмотрения материалов проверки 27.06.2017, должностное лицо ООО «Газводстрой» Рыжинский М.С. указал, что запрос был передан и ответ получен через представителя ООО «ТД Орион» Михаила, идентификационные данные которого Рыжинский М.С. не указал.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные в подтверждение проверки правоспособности контрагента ООО «ТД Орион» документы: свидетельство о постановке на учет, свидетельство о государственной регистрации, решение единственного учредителя о создании ООО «ТД Орион», свидетельствуют лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке товаров (работ, услуг), обеспечивающего интересы общества. Меры, направленные на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

ООО «Газводстрой» не приведено доводов в обоснование выбора ООО «ТД Орион» в качестве контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (транспортных средств, квалифицированного персонала) и опыта.

При таких обстоятельствах, выводы налогового органа и суда первой инстанции о том, что ООО «Газводстрой» в нарушении статьи 169, статьи 171, статьи 172 НК РФ необоснованно завышены налоговые вычеты, при исчислении НДС за 2013, 2014 годы в сумме 456 040 руб. (за 3 квартал 2013 г. – 226 053 руб., за 4 квартал 2013 г. – 229 987 руб.) по контрагенту ООО «ТД «Орион», являются законными и обоснованными.

В судебном заседании установлена и подтверждена материалами налоговой проверки неполная уплата ООО «Газводстрой» в 2-4 кварталах 2013г., 1-4 кварталах 2014г. НДС в результате неправомерных действий (бездействия), выразившихся в необоснованном включении в состав налоговых вычетов сумм НДС и завышение расходов по организациям, финансово-хозяйственное взаимодействие с которыми не подтверждено. При этом, судом первой инстанции и налоговым органом сделан вывод об умышленном характере совершенного правонарушения в части выполнения работ, указанных в актах выполненных работ и счетах – фактурах, оформленных от ООО «Спецстройтехнология», ООО «Промстройинвест», в связи с выполнением работ собственными силами.

Так, согласно оспариваемому решению в проверяемом периоде ООО «Газводстрой» в книге покупок за 2, 4 кварталы 2013г., в налоговых декларациях по НДС за 2, 4 кварталы 2013г. заявлены вычеты по НДС в размере 2 274 876 руб. на основании первичных документов – счетов-фактур, полученных от ООО «Спецстройтехнология».

Из материалов дела следует, что между ООО «Газводстрой» (Заказчик) и ООО «Спецстройтехнология» (Подрядчик) заключены договоры: - договор субподряда № 2/0712-СП от 20.07.2012 на строительство наружного газопровода к котельной административно-торгового комплекса по пр. Комсомольскому, 13б в г. Томске; - договор субподряда № 1/0613-СП от 14.06.2013 на строительство наружных сетей водоснабжения, канализации и тепловых сетей на объекте ЗАО «Сибкабель» по адресу: г. Томск, ул. Пушкина, 46.

ООО «Спецстройтехнология» с 16.04.2007 по 26.11.2014 было зарегистрировано в ИФНС России по г. Томску. С 26.11.2014 зарегистрировано в ИФНС России по Советскому району г. Челябинска.

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ в адрес ИФНС России по Советскому району г. Челябинска были направлены поручения о представлении документов ООО «Спецстройтехнология», однако документы не представлены.

В периоде взаимодействия с ООО «Газводстрой» учредителем общества являлся Бочков Олег Петрович, руководителями организации являлись Бочков Олег Петрович (с 09.10.2007 по 28.05.2013), Чистяков Александр Викторович (с 29.05.2013 по 25.11.2014).

Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, Бочков Олег Петрович являлся руководителем и учредителем 5 организаций, в том числе руководителем и учредителем ООО «Промстройинвест» (ИНН 7017315241).

Юридический адрес общества в период взаимодействия с ООО «Газводстрой»: 634049, г. Томск, ул. Ленская, 57, 49. Юридический адрес организации в настоящее время в соответствии с учредительными документами: 454048, Челябинская область, г. Челябинск, ул. Федорова, д. 1-А, помещение 4.

Согласно акту обследования помещения, полученного от ИФНС России по Советскому району г. Челябинска от 28.02.2015, по адресу: Челябинская область, г. Челябинск, ул. Федорова, д. 1-А помещение 4, компания ООО «Спецстройтехнология» не находится, договора аренды не заключало.

Сведения о среднесписочной численности организации на 01.01.2015 не представлены, на 01.01.2014 – 1 человек, на 01.01.2013 – 14 человек.

Сведения по форме 2-НДФЛ за 2013 год представлены на 15 человек, за 2014 год сведения не представлены.

При анализе информации, имеющейся в распоряжении ИФНС России по г. Томску, установлено отсутствие у ООО «Спецстройтехнология» в 2013-2014 годах транспортных средств.

По данным Управления Росреестра по Томской области недвижимое имущество, земельные участки у ООО «Спецстройтехнология» также отсутствовали. По данным Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Челябинской области (запрос от 15.05.2015 №30-31/17210, ответ вх. № 3901 от 08.06.2015) у ООО «Спецстройтехнология» недвижимое имущество отсутствует.

ООО «Спецстройтехнология» применяло общую систему налогообложения. Суммы НДС за 2013 год, подлежащего уплате ООО «Спецстройтехнология», отраженные в налоговых декларациях по НДС за 2013 год, минимальны и составляют менее 1% в общей сумме НДС с реализации товаров.

Суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованный довод заявителя о том, что ООО «Спецстройтехнология» производит уплату транспортного налога, поскольку согласно карточке расчетов с бюджетом ООО «Спецстройтехнология» в проверяемом периоде отсутствуют платежи транспортного налога, 12.03.2014 платежным поручением № 197 ООО «Спецстройтехнология» была произведена уплата пени по транспортному налогу в размере 1,95 руб., которые организации были рассчитаны в 2010 году за несвоевременное перечисление транспортного налога.

В проверяемом периоде в собственности ООО «Спецстройтехнология» транспортных средств не имелось, транспортный налог не начислялся и не уплачивался.

Участие ООО «Спецстройтехнология» в аукционах, осуществление строительно-монтажных работ по государственным и муниципальным контрактам не может каким-либо образом подтверждать выполнение работ на спорных объектах ООО «Газводстрой».

Из материалов проверки следует, что согласно выпискам банков ООО «Спецстройтехнология» денежные средства, поступающие на счета организации, перечислялись компаниям: ООО «Приоритет-Инвест» (ИНН 7017213487) за строительные материалы; ООО «Интеропт» (ИНН 7017097843) за продукты; ООО «Стандарт-Сервис» (ИНН 7017353173) за товар; ООО «Автокомплекс-Томск» (ИНН 7017258032) - оплата по договору без НДС; ИП Бурнашов И.Г. (ИНН 701730267921) за автомобильные услуги без НДС; ИП Краузе И.В. (ИНН 701700313786) за комплектующие без НДС; ООО «Глобус» (ИНН7017282300) за товар; ООО «КНПФ-Маяк» (ИНН 7017021298) за строительные материалы; ООО «Импульс» (ИНН 7017317591) за строительные материалы; ООО «Восток» (ИНИ7017343136) за тмц; ООО «Гранит» (ИНН 7014056831) за строительные материалы; ООО «Моби Ленд» (ИНН7017257670) за строительные материалы; ООО «Рассвет» (ИНН 7017322707) за товар и т.д.

Денежные средства от ООО «Гранит», ООО «Импульс», ООО «Глобус» в последующем перечислялись на расчетные счета индивидуальных предпринимателей Хандорина Д.В. ИНН 701733576741, Чирюкина Д.В. ИНН 701710952220, Кривошеина А.А. ИНН 702407723260, Коптелкина И.А. ИНН 702436245026, Тимофеева Е.В. ИНН 702405804700 с назначением платежа «за услуги автосервиса».

Допрошенный налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ Чистяков А.В. (руководитель ООО «Спецстройтехнология», протокол допроса свидетеля № 97/3-29В от 27.07.2016), указал на отсутствие у общества собственного имущества и транспортных средств. Пояснил, что в штате организации были директор, 2 заместителя директора, главный бухгалтер Иванова Д.Р. и рабочие специальности, какие именно не помнит. О взаимодействии с ООО «Газводстрой» не помнит.

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93.1 НК РФ, налоговым органом было направлено требование о предоставлении документов (информации) и поручение организациям, являющимся заказчиками строительных работ по заключенным с ООО «Газводстрой» договорам подряда, а именно АО «Сибкабель» от 19.08.2016 № 29-10534, ООО «Голем» от 16.11.2016 № 29-14658, по вопросу выдачи допуска (пропуска) на строительные объекты работникам организации ООО «Газводстрой» и субподрядной организации, выполняющей работы на соответствующих объектах, по вопросу согласования привлечения субподрядной организации для выполнения работ на строительных объектах и предоставления исполнительной документации.

Ответ, представленный АО «Сибкабель» (вх. №72142 от 29.09.2016) содержит деловую переписку между ООО «Газводстрой» и ЗАО «Сибкабель». Согласно обращений от ООО «Газводстрой», ООО «СК «Веста» (заказчик ООО «Газводстрой» и подрядчик ЗАО «Сибкабель») на территорию ЗАО «Сибкабель» для выполнения работ по договору подряда №05-05.13/П от 14.06.2013, заключенного ООО «Газводстрой» с ООО «СК «Веста», были допущены работники ООО «Газводстрой» (Гиренко А.А., Перетягин О.Ю., Пиденко В.Г., Ананин И.А., Петрушенко С.Н., Рыжинский A.M., Кашеутов В.М.), работники ООО «РТ- Строй-2007» (Соловьев Д.М., Ивлев Д.А., Безменников Ю.А., Кривошеин С.С.), геодезист Елизаров А.И. (работник ООО «Томскводоканал»). Представитель ООО «Газводстрой» - прораб Скороходов В.П.

В представленных ООО «Голем» документах (вх. № 86754 от 30.11.2016) лицо, осуществляющее строительство, обозначена организация ООО «Газводстрой» в лице заместителя директора по производству Рыжинского М.С., производителя работ Скороходова В.П., мастера Бригадиренко Р.В. Согласно строительного паспорта газопровода, работы осуществлены сварщиками ООО «Газводстрой» Максимовым С.А., Прудовым П.В., Гиренко А.А. Строительный объект сдал прораб ООО «Газводстрой» Скороходов В.П., представитель технадзора заказчика А.В. Шалдо.

Указанные ответы противоречат документам, представленным ООО «Газводстрой» по взаимодействию с ООО «Спецстройтехнология», согласно которым данные работы в полном объеме выполнены силами ООО «Спецстройтехнология».

В ходе налоговой проверки Инспекцией были проанализированы договоры подряда, заключенные ООО «Газводстрой» с заказчиками строительных работ, а именно: № 8-06/П от 26.06.2012 (заказчик ООО «Голем», подрядчик ООО «Газводстрой»), № 05-05.13/П от 14.05.2013 (заказчик ООО «СК «Веста»).

Договоры содержат условие, что работы на объекте ООО «Газводстрой» обязано выполнить своим специально обученным персоналом (п. 2.1.6. договора подряда № 8-06/П от 26.06.2012, п. 4.1.1. договора подряда №05.05.13/П от 14.06.2013).

С целью установления реальной возможности осуществления работ по договорам подряда собственными силами ООО «Газводстрой», были проанализированы трудовые ресурсы организации, техническое оснащение общества, наличие специальной техники и прочее.

В результате анализа всей имеющейся информации налоговым органом сделан вывод о том, что работы на спорных объектах были выполнены собственными силами, а также силами взаимозависимой организации ООО «РТ-Строй-2007» (ИНН7017193498).

Так, согласно штатному расписанию ООО «Газводстрой» за 2013 год установлено 38 рабочих единиц, в числе которых: директор, главный бухгалтер, заместитель директора по производству, начальник ПТО, инженер ПТО (2 единицы), механик, начальник сметного отдела, производитель работ (3 единицы), бухгалтер, водитель (3 единицы), газоэлектросварщик (4 единицы), мастер строительных работ, машинист экскаватора (3 единицы), монтажник наружных трубопроводов (8 единиц), начальник бурового комплекса, оператор буровой установки, слесарь-монтажник (2 единицы), телеметрист, электросварщик ручной сварки.

Согласно штатному расписанию ООО «Газводстрой» за 2014 год установлено 54 рабочих единиц, в числе которых: директор, главный бухгалтер, заместитель директора по производству, инженер ПТО (2 единицы), механик, начальник ПТО, начальник сметного отдела, производитель работ (4 единицы), бухгалтер, водитель (5 единиц), газоэлектросварщик (5 единиц), геодезист, заведующий базой, мастер строительных работ, машинист экскаватора (7 единиц), монтажник наружных трубопроводов (12 единиц), начальник бурового комплекса, оператор буровой установки (2 единицы), слесарь-монтажник (4 единицы), телеметрист, электросварщик ручной сварки.

Согласно информации, имеющейся в распоряжении Инспекции, поступающей из ГИБДД о зарегистрированных в ООО «Газводстрой» транспортных средствах и Инспекции Государственного технического надзора Томской области, следует, что общество располагало в проверяемом периоде транспортными средствами и спец.техникой, а именно: - в 2013 году - ГАЗ-330232 грузовой, с бортовой платформой; Погрузчик – Экскаватор JOHN DEERE 325 J; Самоходная буровая установка GRUNDODRILL 15 GS; Экскаватор колесный DOOSAN DX 160 W; - в 2014 году - Автомобиль грузовой УАЗ 390945; HITACHI-ZX160LC экскаватор; КАМАЗ 4310; HITACHI ZX70 Экскаватор; JCB 3CXS14M2NM Погрузчик экскаватор колесный; ЭКСКАВАТОР; КАМАЗ 43118-24; HITACHI ZX250LC-3G Экскаватор; ЗИЛ 131; GRUNDODRILL 10S Буровая установка; ГАЗ 330232; JOHNDEERE 325J; DOSANSOLAR 255 экскаватор.

Согласно ведомости амортизации основных средств, ООО «Газводстрой» располагало иным специальным имуществом, а именно: - в 2013 году - Аппарат для сварки встык «ПРОТОФЮЗ Барбара Микст-315»; Аппарат для сварки муфт «БАРБАРА КОМПАКТ»; Бензоэлектростанция «ЭНЕРГО» ЕВ 7,0/230-SL, 6,6кВА, 230В/50Гц, бак 16 л, т-79 кг, расход 2,6 л/ч Бензоэлектростанция «ЭНЕРГО» ЕВ 7,0/230-SL, 6,6кВА, 230В/50Гц, бак 16 л, т-79 кг, расход 2,6 л/ч Вагончик - бытовка; Виброплита 9VS-244); Грундопит 40/60 (комплект); Дизельгенераторная станция; Ноутбук 15.6 ASUS К 50ID Т6670; Прицеп автомобильный 8358-0000030-04-ВС; Сварочная машина «С 160»; Сварочная машина «С 315»; Сварочная машина «С-225»; Сварочная машина MINI 160 JOYT ТЕ с механическим центратором в комплекте с редукционными вкладышами; Сварочный аппарат NEON ВД 253 НАКС; Сварочный генератор КНМ 190 HS, бензиновый /ESAB/Швеция; - в 2014 году - Автоцистерна б/у-5м3; Аппарат для сварки встык «ПРОТОФЮЗ Барбара Микст-315»; Аппарат для сварки муфт «БАРБАРА КОМПАКТ»; Бензоэлектростанция «ЭНЕРГО» ЕВ 7,0/230-SL, 6,6кВА, 230В/50Гц, бак 16 л, т-79 кг, расход 2,6 л/ч; Бензоэлектростанция «ЭНЕРГО» ЕВ 7,0/230-SL, 6,6кВА, 230В/50Гц, бак 16 л , т-79 кг, расход 2,6 л/ч; Вагончик - бытовка; Вертлюг 18т ухо-ухо (S-18); Вертлюг 8т S-08; Виброплита 9VS-244); Гидромолот BR555; Гидромолот SANDVIK ВА 1919 (комплект с пиками «конус» и «тупое долото»); Грузовой фургон (Кунг) для Камаз 4310; Грундопит 40/60 (комплект); Дизельгенераторная станция; Дизельный агрегат однофазный (10,8к/Вт/10,8кВА); Дизельный агрегат трехфазный (18,0кВт/22.5 кВА) АД18С-Т400-1Р; Дизельный агрегат трехфазный (10,8квт/13,5ква) АД11С-Т400-1Р; ЗИЛ131 грузовой фургон; Компрессор AIRMAN PDS130SC; Контроллер S10 с ПО Carisori SurvCE; нежилые помещения, расположенные в здании г. Томск, ул. Сибирская, 104/7; Ноутбук 15.6 ASUS К 50ID Т6670; Переходная плита гидромолота Sandvik 1919 для экскаватора Doosan 160W; Прицеп автомобильный 83 58-0000030-04-ВС; Расширитель Compact режуще-уплотняющий цельнометаллический, литой диаметр 150мм., вертлюг 6т; Расширитель Compact, режуще-уплотняющий цельнометаллический. Литой, диаметр 200мм, вертлюг 6т; Ровер South S82V(YKB, GPRS, Веха, Тригер, Адаптер треггера, Рулетка. ПО South GPS Piocessor; Сварочная машина «С 160»; Сварочная машина «С 315»; Сварочная машина «С-225»; Сварочная машина MINI 160 JOYT ТЕ с механическим центратором в комплекте с редукционными вкладышами; Сварочный аппарат «С-160»; Сварочный аппарат NEON ВД 253 НАКС; Сварочный генератор КНМ 190 HS, бензиновый/ESAB/Швеция; Станок токарно-винторезный СУ-500; Электростанция ESE 606 HS-GT(112 303) 31203; Электростанция ESE 606 HS-GT(112 303) 31 203.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 статьи 105.1 НК РФ установлен факт взаимозависимости ООО «Газводстрой» и ООО «РТ-Строй-2007». При этом, ООО «РТ-Строй-2007» в 2013-2014 годах имело в собственности специальную технику и грузовые автомобили в количестве 5 единиц. Согласно документам бухгалтерского учета, а именно оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 ООО «Газводстрой» и первичных документов, представленных в ходе налоговой проверки, ООО «Газводстрой» заключало договоры подряда с ООО «РТ-Строй-2007» на выполнение работ техникой ООО «РТ-Строй-2007».

Согласно расчётного счета ООО «РТ-Строй-2007», доходная часть сформирована от ООО «Газводстрой», иные поступления на расчетный счет составляют менее 3 %.

Согласно сведениям о доходах физических лиц, представленных ООО «РТ-Строй-2007» в налоговый орган, в штате организации в 2013 году состояло 10 сотрудников, в 2014 году 13 сотрудников.

Проанализировав установленные налоговым органом обстоятельства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ООО «Газводстрой» располагало реальной возможностью выполнять работы на спорных строительных объектах, как собственными силами, так и силами взаимозависимой организации ООО «РТ-Строй-2007», с которой состояло в договорных отношениях в 2013-2014 годах.

Доводы апеллянта об обратном соответствующими доказательствами не подтверждены и противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогоплательщика о недоказанности выполнения работ техникой ООО «РТ-Строй-2007», поскольку данный факт подтверждается свидетельскими показаниями Скороходова В.П. (производитель работ ООО «Газводстрой», протокол допроса свидетеля № 162/3-29В от 26.10.2016).

Также Скороходов В.П. пояснил, что он узнал о том, что ООО «Спецстройтехнология» являлась контрагентом ООО «Газводстрой» от Рыжинского М.С., в каких-либо документах наименование ООО «Спецстройтехнология» не встречал.

Согласно свидетельским показаниям Сапунова Н.Н. (ведущий инженер по тех. надзору АО «Сибкабель», протокол допроса свидетеля № 169/3-29В от 02.11.2016) следует, что он принимал и контролировал работы на объекте ЗАО «Сибкабель» по строительству наружных сетей водоснабжения и канализации к новому корпусу по производству резиновых смесей. Работы выполняла субподрядная организация ООО «Газводстрой» в рамках договора генерального подряда, заключенного ЗАО «Сибкабель» с ООО «СК «Веста». Работники, непосредственно осуществляющие работы на объекте были со стороны ООО «Газводстрой». Работы на объекте по строительству наружных сетей водоснабжения и канализации выполнялись только субподрядной организацией ООО «Газводстрой». Проезд техники и работников, занятых на выполнении работ, согласовывался со службой безопасности ЗАО «Сибкабель». Со стороны ООО «Газводстрой» работы координировал Скороходов В.П. Работы как промежуточно, так и окончательно сдавал Скороходов В.П. совместно с представителем ООО «СК «Веста» непосредственно Сапунову И.П. как представителю технического надзора заказчика с обязательным оформлением сопроводительной документации. Организация ООО «Спецстройтехнология» Сапунову Н.Н. незнакома.

Согласно свидетельским показаниям Шалдо А.В. (ведущий инженер отдела капитального строительства ООО «Газпром газораспределение Томск», протокол допроса свидетеля № 172/3-29В от 08.11.2016) следует, что он осуществлял технический надзор работ на объекте пр. Комсомольский, 13б в 2013 году. Работы выполнялись фирмой ООО «Газводстрой». Методом ГНБ прокладывали газопровод и защитный футляр через проспект Комсомольский. Со стороны ООО «Газводстрой» работы курировал Рыжинскнй М.С. и прораб Скороходов В.П. Работы по данному объекту принимал Шалдо А.В. только от Рыжинского М.С. и Скороходова В.П. Исполнительная документация, составленная ООО «Газводстрой», была передана заказчику ООО «Голем». Сертификаты и паспорта на материалы, используемые для работ на данном объекте, предъявляло ООО «Газводстрой». Об ООО «Спецстройтехнология» возможно слышал, при каких обстоятельствах, затрудняется ответить. Руководителя ООО «Спецстройтехнология» Чистякова А.В. не знает.

Согласно свидетельским показаниям Титова И.А. (руководитель ООО «Газводстрой», протокол допроса от 27.10.2016) следует, что ООО «Газводстрой» для определенного объема работ располагало собственными ресурсами. По объекту «Наружные сети водоснабжения и канализации ЗАО «Сибкабель» Пушкина 46» Титов И.А. пояснил, что осуществлены были работы по строительству сетей водоснабжения и канализации. Работы на объекте выполнялись методом ГНБ (водопровод), и открытым методом (канализация) ГНБ установкой ООО «Газводстрой» или ООО «РТ-Строй-2007», работы по устройству трубопроводов, земляные работы техникой ООО «Газводстрой» или ООО «РТ-Строй-2007».

Согласно показаниям Титова И.А. большую часть работ на объекте ЗАО «Сибкабель ул. Пушкина 46 (наружные сети водоснабжения и канализации) произвела субподрядная организация ООО «Спецстройтехнология» под руководством Чистякова А., однако согласно показаниям прораба Скороходова В.П. работы были произведены непосредственно работниками ООО «Газводстрой», что также подтверждается документами деловой переписки между ООО «Газводстрой» и ЗАО «Сибкабель», представленной АО «Сибкабель» по требованию (вх. № 72142 от 29.09.2016), согласно которых территорию ЗАО «Сибкабель» для выполнения работ пересекали работники ООО «Газводстрой» и ООО «РТ-Строй-2007». Чистяков А.В. на территорию ЗАО «Сибкабель» не проходил.

Таким образом, директор ООО «Газводстрой» Титов И.А. дает противоречивые пояснения по вопросу выполнения работ на строительных объектах, работы на которых по документам, представленным ООО «Газводстрой» для налоговой проверки, выполнялись с привлечением субподрядной организации ООО «Спецстройтехнология».

Кроме того, представители технадзора, контролирующие и принимающие работы на строительных объектах, подтверждают выполнение работ собственными силами ООО «Газводстрой», работы от представителей иных организаций не принимали. В исполнительной документации производителем работ указано ООО «Газводстрой», какие-либо ссылки на привлекаемую организацию ООО «Спецстройтехнология» отсутствуют.

Согласно показаниям Титова И.А. исполнительная документация от ООО «Спецстройтехнология» велась ООО «Газводстрой», в тоже время указывает, что подписанными документами при сдаче работ обменивались путем предоставления Чистяковым А. документов в офис ООО «Газводстрой».

В ходе проверки организация ООО «Спецстройтехнология» не подтвердила реальность выполнения работ для организации ООО «Газводстрой», так как договоры с подрядчиками, субподрядчиками, физическими лицами, акты выполненных работ организацией не представлены. Основной объем работ по счетам-фактурам, выставленным от ООО «Спецстройтехнология» в адрес ООО «Газводсгрой», проведен с октября 2013 года по февраль 2014 года.

В тоже время из выписок банка не установлены организации и физические лица, которые выполняли указанные работы.

Согласно протоколу допроса директора ООО «Спецстройтехнология», Чистяков А.В. не помнит ни ООО «Газводстрой», ни предмет сделок, ни какими силами были осуществлены работы в адрес ООО «Газводстрой».

Относительно выполнения работ по объекту ЗАО «Сибкабель», суд первой инстанции обоснованно отметил, что в ходе проведенных допросов должностные лица ООО «Газводстрой», ООО «Спецстройтехнология» не смогли указать непосредственных исполнителей работ на объекте.

При том, и Скороходов В.П. (прораб ООО «Газводстрой»), и Сапунов Н.Н. (ведущий инженер по тех. надзору АО «Сибкабель») не подтверждают факт выполнения работ ООО «Спецстройтехнология» на спорных объектах.

Кроме того, поскольку работы по договору подряда № 05-05.13/П от 14.06.2013 были выполнены на территории ЗАО «Сибкабель», которая имеет особый режим пребывания, а именно вход на территорию осуществляется через контрольный пост по специально оформленным пропускам, в связи с чем, пребывание на территории ЗАО «Сибкабель» для выполнения работ по договору субподряда № 1/0613-СП от 14.06.2013 на строительство наружных сетей водоснабжения, канализации и тепловых сетей, работников ООО «Спецстройтехнология» без согласования не представляется возможным.

Применительно к выполнению работ по объекту пр. Комсомольский, 13б в г. Томске, судом установлено, что согласно документов, представленных ООО «Газводстрой» для налоговой проверки, а именно договора субподряда № 2/0712-СП от 20.07.2012 (ООО «Газводстрой» - «Генеральный подрядчик», ООО «Спецстройтехнология» - «Субподрядчик»), стоимость работ определена согласно сметы № 06-1-03с/п и составляет 3 021 960 руб. без учета НДС.

Из условий договора подряда № 8-06/П от 26.06.2012 (заказчик ООО «Голем», подрядчик ООО «Газводстрой») следует, что общая стоимость работ определена согласно локального сметного расчета № 06-1-03/1 и составляет 5 600 000 руб. (монтажные работы + материалы), в том числе стоимость монтажных работ по укладке подземного газопровода методом горизонтально-направленного бурения составляет 3 021 960 руб. без учета НДС.

В соответствии с указанными документами весь объем работ был выполнен ООО «Спецстройтехнология», участие ООО «Газводстрой» на объекте «Административно-торговый комплекс по адресу пр. Комсомольский 13б» в 2013 году заключалось лишь в обеспечении материалами.

В качестве наименования работ в названных документах указана укладка подземного газопровода методом направленного горизонтального бурения.

Таким образом, локальный сметный расчет № 06-1-03/1 по объекту административно-торгового комплекса по пр. Комсомольскому 13б (подписанный ООО «Голем» и ООО «Газводстрой») и смета № 06-1-03с/п (подписанная ООО «Газводстрой» и ООО «Спецстройтехнология») идентичны по объему и по суммам.

Таким образом, весь объем работ, которые ООО «Газводстрой» должен был выполнить для заказчика ООО «Голем», заявитель переложил на ООО «Спецстройтехнология» за ту же стоимость.

В это же время, Скороходов утверждает, что ООО «Спецстройтехнология» сделало один или два футляра.

При этом, должностные лица ООО «Газводстрой», ООО «Спецстройтехнология» не смогли указать непосредственных исполнителей работ на спорном объекте.

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93.1 НК РФ истребованы документы и информация у заказчика строительных работ по строительству объекта «Административно-торговый комплекс по адресу пр. Комсомольский 13б» ООО «Голем» от 16.11.2016 № 29-14658 (ответ вх. № 86754 от 30.11.2016).

В представленных ООО «Голем» документах (вх. № 86754 от 30.11.2016) лицом, осуществляющим строительство, обозначена организация ООО «Газводстрой» в лице заместителя директора по производству Рыжинского М.С., производителя работ Скороходова В.П., мастера Бригадиренко Р.В.

Согласно строительному паспорту газопровода, работы осуществлены сварщиками ООО «Газводстрой» Максимовым С.А., Прудовым П.В., Гиренко А.А. Строительный объект сдал прораб ООО «Газводстрой» Скороходов В.П., представитель технадзора заказчика А.В. Шалдо.

В ответ на требование № 29-14658 от 16.11.2016 ООО «Голем» представлены акты приемки перехода газопровода, выполненного способом наклонно-направленного бурения и протоколы бурения.

В соответствии с представленными документами наружный газопровод к котельной торгово-развлекательного комплекса выполнен способом наклонно-направленного бурения на установке типа Grundodrill 10S.

Согласно показаниям Ананина И.А. (протокол допроса № 167/3-29В от 02.06.2017) данная установка находилась в собственности Рыжинского М.С. в 2013-2014г.г., а также у ООО «РТ Строй-2007» была одна установка горизонтально-направленного бурения Grundodrill 10S.

Более того, в протоколах бурения на объекте по адресу: пр. Комсомольский, 13б руководителем буровых работ указан Ананин И.А. Данные протоколы бурения разработаны и подписаны Ананиным И.А., проверены и подписаны Рыжинским М.С.

Согласно протоколу осмотра помещений ООО «Газводстрой» № 22/3-29в от 13.10.2016, при осмотре третьего бокса по адресу: г. Томск, ул. Энергетическая, 4, стр. 4, было обнаружено две установки ГНБ, одна из которых принадлежит ООО «Газводстрой», принадлежность второй установки определить не удалось. Осмотр проводился в присутствии директора ООО «Газводстрой» Титова А.А., заместителя директора по производству Рыжинского М.С., главного бухгалтера Леонова А.А. Указанные лица не смогли пояснить, кому принадлежит вторая установка ГНБ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, ссылка представителя заявителя на то обстоятельство, что используемая на объекте установка горизонтально-направленного бурения Grundodrill отсутствовала у общества, была приобретена лишь в конце 2013 года, не может свидетельствовать об отсутствии у ООО «Газводстврой» такой установки в проверяемом периоде с учетом того, что как указано выше Общество в распоряжении имеет технику, не учтенную на балансе.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждено в судебном заседании, что сварочные работы на объекте «Административно-торговый комплекс по адресу пр. Комсомольский 13б» осуществлены сварщиками ООО «Газводстрой» Максимовым С.А., Прудовым П.В., Гиренко А.А.

Предметом договора субподряда № 2/0712-СП от 20.07.2012 является строительство наружного газопровода к котельной административно-торгового комплекса. Одним из этапов работ по строительству наружного газопровода является сварка труб, на трубе ставится клеймо сварщика и об этом делается запись в журнале сварных работ. Затем проверяется качество сварного шва трубы.

Согласно строительному паспорту газопровода, сварные работы на данном объекте осуществлены сварщиками ООО «Газводстрой» Максимовым С.А., Прудовым П.В., Гиренко А.А.

Согласно штатному расписанию ООО «Газводстрой» за 2013г., за 2014г. Максимов С.А. - газоэлектросварщик 5 разряда, Гиренко А.А. - газоэлектросварщик 5 разряда, Прудовой П.В. - монтажник наружных трубопроводов.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в качестве свидетелей были допрошены Гиренко А.А. (протокол допроса № 166/3-29в от 30.05.2017), Прудовой П.В. (протокол допроса № 165/3-29в от 30.05.2017), которые пояснили, что выполняли сварочные работы как частные лица в обед, во второй половине дня, в выходные.

Вместе с тем, показания Гиренко А.А., Прудового П.В. расходятся с показаниями Скороходова В.П., который в протоколе допроса № 162/3-29в от 26.10.2016 пояснил, что работы осуществлялись под его руководством, работы осуществляли непосредственно электрогазосварщик Максимов С.А. (стальные трубы варил), монтажники трубопроводов -Лебедев Н.Н., Гиренко А.А. (сварщик полиэтиленовых труб).

Из содержания данных показаний можно сделать вывод о том, что работы по сварке швов осуществлялись в рабочее время, под руководством Скороходова В.П.

Более того, Скороходов В. П. не указывал на то, что сварщики выполняли работы от имени другой организации.

Из представленных заказчиком ООО «Голем» актов освидетельствования скрытых работ на спорных строительных объектах, следует, что непосредственным исполнителем являлось ООО «Газводстрой».

При этом форма акта освидетельствования скрытых работ предусматривает указание данных о представителе лица, осуществившем строительство, о представителе лица, выполнившем работы, о представителе иных лиц.

Из представленных заказчиком ООО «Голем» журналов учета выполненных работ на спорных строительных объектах, следует, что непосредственным исполнителем являлось ООО «Газводстрой», все этапы работ в журнале учета выполненных работ заполнялись Скороходовым В.Л.

Таким образом, ООО «Газводстрой» являлось непосредственным исполнителем работ по укладке газопровода на объекте «Административно-торговый комплекс по адресу пр.Комсомольский 13б», и выполняло работу своим специально обученным персоналом из своих материалов.

Исследовав представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что работы, указанные в договорах субподряда с ООО «Спецстройтехнология», выполнялись ООО «Газводстрой» самостоятельно, для выполнения отдельного вида работ привлекались физические лица, с которыми ООО «Газводстрой» не состояло в трудовых отношениях, что подтверждается документами деловой переписки ООО «Газводстрой» с ЗАО «Сибкабель». С организацией ООО «Спецстройтехнология» был создан формальный документооборот, целью которого было получение необоснованной налоговой выгоды ООО «Газводстрой» в виде завышения суммы расходов на выполнение работ, а также заявления необоснованной суммы налоговых вычетов по НДС по организации ООО «Спецстройтехнология».

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и налогового органа о том, что работы на объектах: административный торговый комплекс по адресу пр. Комсомольский, 13б; наружные сети водоснабжения и канализации ЗАО «Сибкабель» ул. Пушкина, 46 были выполнены собственными силами организации ООО «Газводстрой», факт реальности хозяйственных операций ООО «Газводстрой» с контрагентом ООО «Спецстройтехнология» при выполнении работ по следующим договорам: договор субподряда №2/0712-СИ от 20.07.2012 на строительство наружного газопровода к котельной административно-торгового комплекса по пр. Комсомольскому 136 в г. Томске и договора субподряда № 1/0613-СП от 14.06.2013 на строительство наружных сетей водоснабжения, канализации и тепловых сетей на объекте ЗАО «Сибкабель» г. Томск. ул. Пушкина 46, документального подтверждения не нашел, в связи с чем сведения, заявленные в документах от контрагента ООО «Спецстройтехнология», которые ООО «Газводстрой» представило в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и в подтверждение несения расходов, содержат недостоверную информацию.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлен факт отсутствия реальности хозяйственных операций с контрагентом ООО «Промстройинвест» (ИНН 7017315241), установлена недостоверность сведений, заявленных в документах от вышеуказанного контрагента, которые ООО «Газводстрой» представило в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и несения расходов в рамках выполнения работ по следующим договорам: - договору субподряда № 1/0314-СП от 20.03.2014 по устройству наружных сетей водопровода на объекте: «Строительство Радиологического корпуса областного онкологического диспансера в г. Томске»; - договору субподряда № 1/0114-СП от 09.01.2014 по выполнению работ на объекте: «Газоснабжение п. Победа, включая микрорайон Лебединка. и д. Оськино Шегарского района Томской области»; - договору субподряда № 1/0714-01 от 14.07.2014 по выполнению работ на объекте: «Газоснабжение с. Курлек Томского района Томской области»; - договору субподряда № 1/0614-СП/06 от 30.06.2014 по выполнению работ на объекте: «Томское ЛПУМГ ООО «Томсктранстаз». Объект № 6»; - договору субподряда № 1/0814-СП/АН от 29.08.2014 по выполнению работ на объекте: «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-3 до с. Андреевка Кемеровского района, Кемеровской области».

При этом, налоговым органом установлен факт отсутствия реальности хозяйственных операций ООО «Газводстрой» с ООО «Промстройинвест» ИНН 7017315241 в рамках выполнения работ по следующим договорам: - договор субподряда №1/0314-СП от 20.03.2014 по устройству наружных сетей водопровода на объекте: «Строительство Радиологического корпуса областного онкологического диспансера в г. Томске»; - договор субподряда № 1/0114-СП от 09.01.2014 по выполнению работ на объекте: «Газоснабжение п. Победа, включая микрорайон Лебединка, и д. Оськино Шегарского района Томской области» (в части сварочных работ); - договор субподряда № 1/0714-СП от 14.07.2014 по выполнению работ на объекте: «Газоснабжение с. Курлек Томского района Томской области» (в части сварочных работ); - договор субподряда №1/0814-СП/АН от 29.08.2014 по выполнению работ на объекте: «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-3 до с. Андреевка Кемеровского района, Кемеровской области» (в части сварочных работ).

Делая вывод о завышение суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей вычету за 2014 год, применительно к договору субподряда № 1/0614-СП/06 от 30.06.2014 по выполнению работ на объекте: «Томское ЛПУМГ ООО «Томсктрансгаз». Объект №6», суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно материалам дела, ООО «Промстройинвест» с 04.10.2012 по 06.08.2015 было зарегистрировано в ИФНС России по г. Томску. С 07.08.2015 зарегистрировано в ИФНС России по Свердловскому округу.

В проверяемом периоде учредителями и руководителями организации ООО «Промстройинвест» являлись: Бочков Олег Петрович, Цветкова Екатерина Николаевна, Усольцев Игорь Васильевич. Юридический адрес организации в соответствии с учредительными документами в проверяемом периоде: г. Томск ул. Ленская, 57, 49 (в периоде с 04.10.2012 по 27.02.2013), г. Томск, пр. Ленина, 104, офис 303 (в периоде с 28.02.2013 по 06.08.2015).

Сведения о среднесписочной численности организации: на 01.01.2013 год – 24 человека; на 01.01.2014 год - 22 человека; на 01.01.2015 - 24 человек.

За 2013 год представлены сведения по форме 2-НДФЛ на 23 человека за 2014 год – на 53 человека.

При анализе информации, имеющейся в распоряжении Инспекции, установлено отсутствие у ООО «Промстройинвест» транспортных средств.

По данным Управления Росреестра по Томской области у ООО «Промстройинвест» отсутствуют недвижимое имущество, земельные участки.

Согласно выписке банка ООО «Промстройинвест» денежные средства, поступающие на счет организации, перечислялись компаниям: ООО «Приоритет-Инвест» ИНН 7017213987 за строительные материалы; ООО «КНПФ-Маяк» ИНН 7017021298 за материалы; ООО «Спецстройтехнология» - ИНН 7017178965 за товар; ООО «Сибирская торговая компания» ИНН 7017283455 за товар; ИП Трифонов П.Л. ИНН 701727621805 по договору займа без НДС; ООО «Вест» ИНН 4205000168 за нефтепродукты; ООО «Импульс» ИНН 7017317591 за товар; ООО «СТ 1С» ИНН 7017205440 за товар; ООО «Рассвет» ИНН 7017322707 за товар; ООО «Континент» ИНН 7017325553 за товар; ООО «Сибторгсервнс» ИНН 5406737316; ООО «Восток» ИНН7017343136 за строительные материалы; ООО «Томспродторг» ИНН 7017312970 за товар и пр.

Участие ООО «Промстройинвест» в аукционах, осуществление строительно-монтажных работ по государственным и муниципальным контрактам, на что указывает заявитель, само по себе не может каким-либо образом подтверждать выполнение работ на спорных объектах ООО «Газводстрой».

Кроме того, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.03.2017 установлено, что работы по муниципальным контрактам, выполненные ООО «Промстройинвест» на объектах: «Медицинский центр №2 Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения Клиническая больница № 81 Федерального медико-биологического агентства», «ОГБОУ НПО «Профессиональное училище №28» в с. Парабель», фактически были выполнены иной организацией, а не спорным контрагентом.

В ходе выездной проверки был допрошен Усольцев Игорь Васильевич (протокол № 95/3-29В допроса свидетеля от 27.07.2016), который являлся директором ООО «Промстройинвест» в проверяемом периоде. Кроме того, Инспекция также располагает протоколом допроса Усольцева И.В. № 84/3-30В от 04.08.2015, ранее допрошенного в ходе мероприятий налогового контроля.

По вопросу взаимодействия ООО «Промстройинвест» и ООО «Газводстрой» Усольцев И. В. показал следующее: в собственности у ООО «Промстройинвест» имущества, основных средств, транспортных средств не было. ООО «Промстройинвест» состояло в договорных отношениях с ООО «Газводстрой» Что являлось предметом договоров, не помнит. Договоры с ООО «Газводстрой» Усольцев И.В. заключал лично на территории офиса ООО «Промстройинвест». Договоры готовые предоставляла Иванова Д.Р. (бухгалтер ООО «Промстройинвест»). Лично директора ООО «Газводстрой» не помнит. ООО «Промстройинвест» работы в адрес ООО «Газводстрой» могло осуществлять как собственными силами, так и силами субподрядчиков. Какие работы были осуществлены по конкретным объектам, не помнит. Какими материалами осуществлены работы на строительных объектах ничего пояснить не может, не помнит. Договорные отношения с ООО «Газводстрой» были сформированы до Усольцева И.В. прежним руководителем ООО «Промстройинвест» Бочковым О.

На основании статьи 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Уварова С.А. (согласно справок по форме 2-НДФЛ состоял в трудовых отношениях с ООО «Спецстройтехнология» с января 2013 года по сентябрь 2013 года, в ООО «Промстройинвест» с октября 2013 года по декабрь 2014 года), о чем составлен протокол допроса свидетеля № 159/3-29В от 24.10.2016, который показал, что на протяжении 2013-2014 годов он работал прорабом в ООО «Промстройинвест». В обязанности входило производство работ, руководство ходом строительных работ на объектах. Уваров С.А. с бригадой, в которую входили: Янус В., Янус А., Безымянный В., Добрыгин С, Воробьев Г., Хоруженко А., осуществлял монтаж труб водопровода и канализации, газопроводы не монтировали, так как не было допусков на работы по монтажу газопроводов. ООО «Газводстрой» не помнит, возможно слышал. Строительные объекты, а именно: Промывка канализации ЗАО «Сибкабель» Пушкина 46/3, стр.1; Водопровод Радиологический корпус областного онкологического диспансера в г. Томске; Газоснабжение п. Победа; Газоснабжение с. Курлек; Водопровод Томское ЛПУМГ; Газопровод высокого давления от ГРС-3 до с. Андреевка Кемеровского р-на, не помнит.

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93.1 НК РФ направлены требования о предоставлении документов (информации) и поручения организациям, являющимся заказчиками строительных работ по договорам подряда, заключенным с ООО «Газводстрой», по вопросу выдачи допуска (пропуска) на строительные объекты работникам организации ООО «Газводстрой» и субподрядной организации, выполняющей работы на соответствующих объектах, по вопросу согласования привлечения субподрядной организации для выполнения работ на строительных объектах и предоставления исполнительной документации.

Согласно ответа, представленного ООО «СМУ ТДСК» (вх. №79970 от 01.11.2016), договор строительного субподряда № РК-В/К от 20.03.2014 на выполнение работ по строительству наружных сетей водопровода и канализации здания «Радиологический корпус областного онкологического диспансера в г. Томске», содержит условие обязательного согласования с Генеральным подрядчиком (ООО «СМУ ТДСК») привлечения субподрядных организаций (п. 2.1.6 договора). В составе документов, представленных ООО «СМУ ТДСК» по требованию № 29-13186 от 18.10.2016, отсутствуют письменные согласования и какая-либо информация от ООО «Газводстрой» о привлечении субподрядной организации ООО «Промстройинвест» на выполнение работ в рамках договора строительного субподряда № РК-В/К от 20.03.2014.

Согласно пояснениям ООО «СМУ ТДСК», о привлечении третьих лиц было устное согласование. Однако п. 10 «Прочие условия» заключенного договора строительного субподряда содержит условие, что стороны не имеют никаких сопутствующих устных договоренностей.

Допрошенные в ходе проверки должностные лица ООО «Газводстрой», ООО «Промстройинвест» не смогли указать непосредственных исполнителей работ на объекте.

Согласно свидетельским показаниям прораба ООО «Газводстрой» Лунда И.В. (протокол допроса свидетеля № 156/3-29В от 20.10.2016), работы на объекте «Водопровод к Радиологическому корпусу областного онкологического диспансера в г. Томске» были осуществлены силами бригады ООО «Газводстрой», находящейся в подчинении Лунда И.В., были выполнены работы по устройству водопровода и канализации. В первую очередь выполнялась разработка грунта экскаватором для устройства траншей для укладки труб водопровода и канализации. После укладка труб водопровода и канализации. Монтаж водопроводных камер и канализационных колодцев, обратная засыпка траншей водопровода и канализации грунтом. Работы по укладке и сварке труб производились силами бригады ООО «Газводстрой», находящейся в его подчинении. Работы по разработке грунта и обратной засыпке выполнялись одновременно двумя экскаваторами ООО «Газводстрой». Заказчиком по данному объекту выступал ООО «СМУ ТДСК». Выполненные работы по данному объекту Лунд И.В. сдавал представителю ООО «СМУ ТДСК» Денисову Е.Г. Сторонних организации для указанных работ не привлекали. Кроме того, Лунду И.В. не знакомо ООО «Промстройинвеет», Усольцева И.В. (руководитель ООО «Промстройинвест») не знает.

Согласно свидетельских показаний свидетеля Денисова Е.Г. (ведущий инженер ООО «СМУ ТДСК») (протокол допроса свидетеля № 176/3-29В от 10.11.2016), работы по объекту «Радиологический корпус областного онкологического диспансера» в 2014 году производило непосредственно ООО «Газводстрой» под руководством прораба ООО «Газводстрой» Лунда И.В. Работы на объекте, выполненные ООО «Газводстрой», Лунд И.В. сдавал лично Денисову Е.Г., исполнительную документацию на объекте вело ООО «Газводстрой». Работы на объекте выполнялись материалами ООО «Газводстрой», Денисову Е.Г. предоставлялись сертификаты качества на материал, паспорта и иную сопроводительную документацию на материал. Работы осуществлены были только силами ООО «Газводстрой». ООО «Промстройинвест» не знакомо, Усольцева И.В. (директор ООО «Промстройинвест») не знает.

Из представленных заказчиком ООО «СМУ ТДСК» актов освидетельствования скрытых работ на спорных строительных объектах, следует, что непосредственным исполнителем являлось ООО «Газводстрой».

Установленные судом обстоятельства, свидетельские показания представителей заказчика (ООО «СМУ ТДСК») и подрядчика (ООО «Газводстрой»), подтверждают вывод налогового органа о выполнении работ по договору строительного подряда от 20.03.2014 № РК-В/К собственными силами ООО «Газводстрой» без привлечения сторонней организации ООО «Промстройинвест» по договору субподряда № 1/0314-СП от 20.03.2014.

Согласно документам, представленным ООО «Газводстрой» для налоговой проверки применительно к договору субподряда № 1/0814-СП/АН от 29.08.2014 по выполнению работ на объекте: «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-3 до с. Андреевка Кемеровского района, Кемеровской области», а именно договора подряда № 09/08/14/59-СМР от 29.08.2014 (ООО «Техногаз» - «Подрядчик», ООО «Газводстрой» - «Субподрядчик») стоимость работ определена согласно сметному расчету и составляет 65 511 515 руб., без учета НДС (затраты на производство строительно-монтажных работ + затраты на материалы).

Согласно актам КС-2, оформленным на работы, выполненные субподрядной организацией ООО «Промстройинвест» по договору субподряда № 1/0814-СП/АН от 29.08.2014, являющегося субподрядным по отношению к договору № 09/08714/59-СМР от 29.08.2014, стоимость составила 23 155 388 руб., без учета НДС (затраты на производство строительно-монтажных работ).

В соответствии с указанными документами сварочные работы выполнены силами ООО «Промстройинвест».

Вместе с тем, должностные лица ООО «Газводстрой», ООО «Промстройинвест» не смогли указать непосредственных исполнителей работ на исследуемом объекте.

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93.1 НК РФ истребованы документы и информация у заказчика строительных работ по строительству объекта «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-3 до села Андреевка Кемеровского района Кемеровской области» ООО «Техногаз» №29-3312 от 24.08.2016 (ответ представлен исх.№ 0902-16/3 от 02.09.2016).

Согласно ответа, представленного ООО «Техногаз» (исх. № 0902-16/3 от 02.09.2016), на объект «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-3 до села Андреевка Кемеровского района Кемеровской области» допуск для работников ООО «Газводстрой» не оформлялся и не требовался, т.к. объект строительства находится в полевых условиях. ООО «Газводстрой» письменного согласования о привлечении третьих лиц, а именно ООО «Промстройинвест», в адрес ООО «Техногаз» не направляло.

Согласно протоколу выездного производственного совещания от 28.10.2014, представителем ООО «Газводстрой» является Рыжинский М.С. (замдиректора ООО «Газводстрой» по производству). Исполнительную документацию ООО «Техногаз» не представило, в связи с передачей таковой заказчику - ООО «Газпром газораспределение Томск».

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ было направлено требование о предоставлении документов (информации) № 29-13506 от 25.10.2016 ООО «Газпром газораспределение Томск» (заказчик строительно-монтажных работ по строительству объекта «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-3 до села Андреевка Кемеровского района Кемеровской области».

Ответ ООО «Газпром газораспределение Томск» (вх. № 82879 от 14.11.2016) содержит документы, входящие в состав исполнительной документации по объекту. Строительный паспорт газопровода содержит данные о сварке стыков газопровода, а именно, газопровод содержит 611 сварных стыков, которые выполнены аттестованными сварщиками ООО «Газводстрой» - Прудовым П.В., Гиренко А.А., Максимовым С.А. Прораб ООО «Газводстрой» - Бригадиренко Р.В.

Общий журнал учета выполненных работ при строительстве содержит информацию о выполненных работах по дням, записи в журнале были сделаны прорабом Бригадиренко Р.В., лицом, осуществляющем строительство, указано ООО «Газводстрой».

Согласно штатному расписанию ООО «Газводстрой» за 2014г. Максимов С.А. - газоэлектросварщик 5 разряда, Прудовой П.И. - монтажник наружных трубопроводов, Гиренко А.А. - газоэлектросварщик 5 разряда.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в качестве свидетелей были допрошены свидетели Гиренко А.А. (протокол допроса № 166/3-29в от 30.05.2017), Прудовой П. В. (протокол допроса № 165/3-29в от 30.05.2017), которые пояснили, что выполняли сварочные работы как частные лица в обед, во второй половине дня, в выходные.

К показаниям газоэлектросварщиков, допрошенных в качестве свидетелей, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, поскольку указанные лица являются сотрудниками ООО «Газводстрой» и могут быть заинтересованы в исходе дела.

При этом, какие-либо документы, подтверждающие показания данных свидетелей, отсутствуют.

Общий журнал учета выполненных работ при строительстве содержит информацию о выполненных работах по дням, записи в журнале были сделаны прорабом Бригадиренко Р.В.

Из содержания журнала можно сделать вывод о том, что работы по сварке швов выполнялись в рабочие дни, под руководством Бригадиренко Р. В.

Свидетели пояснили, что при получении денег ни где не расписывались, деньги за выполненные работы давал прораб сторонней организации (Ф.И.О. не знают).

Однако, исходя из анализа расчетного счета, установлен факт невозможности оплаты сварщикам за выполненные работы, поскольку все денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Промстройинвест» в течение нескольких дней, в полном объеме перечислялись на расчетные счета иных организаций.

Проанализировав указанные обстоятельства и доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что документы, представленные ООО «Техногаз», ООО «Газпром газораспределение Томск», не подтверждают привлечение ООО «Газводстрой» субподрядной организации ООО «Промстройинвест» для выполнения работ на объекте «Межпоселковый газопровод высокого давления от ГРС-З до села Андреевка Кемеровского района Кемеровской области», какие-либо ссылки в исполнительной документации и документах деловой переписки на организацию ООО «Промстройинвест» и её должностных лиц также отсутствуют.

Работы по сварке стыков на газопроводе выполнены именно сварщиками ООО «Газводстрой» и, следовательно, на основании пункта 1 статьи 252 НК РФ затраты по ним не могут быть приняты на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) как документально не подтвержденные.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы налогового органа и суда первой инстанции о завышении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей вычету, а также завышении расходов по взаимоотношениям с ООО «Промстройинвест» на указанном объекте.

Согласно документам, представленным ООО «Газводстрой» для налоговой проверки по объекту строительства «Газоснабжение в с. Курлек», а именно актов КС-2, оформленных на работы, выполненные субподрядной организацией ООО «Промстройинвест» по договору субподряда № 1/0714-СП от 14.07.2014, являющегося субподрядным по отношению к договору № 13-14/746 от 14.07.2014, стоимость составила 7 511 669 руб. без учета НДС.

В соответствии с указанными документами сварка стыков выполнена силами ООО «Промстройинвест».

Из показаний свидетеля Амельченко М.И. (протокол допроса свидетеля № 161/3-29В от 25.10.2016) следует, что работы на объекте «Газоснабжение в с. Курлек» были осуществлены под руководством Амельченко М.И. На указанном объекте силами бригады ООО «Газводстрой», находящейся в подчинении Амельченко М.И., были выполнены работы по строительству внутрипоселкового газопровода. В первую очередь выполнялась сварка трубы, ставилось клеймо сварщика на трубе, о чем делалась запись в журнале сварных работ, затем проверялось качество сварного шва трубы (приезжал дифектоскопист ООО «Стройгаз»), после разработка грунта экскаватором для устройства траншей для укладки труб газопровода и также применялся метод горизонтально-направленного бурения (ГНБ). После укладка трубопровода. Все работы от начального до заключительного этапа осуществлены были работниками ООО «Газводстрой» под руководством Амельченко М.И. Сварку полиэтиленовых труб осуществлял Шакиров К.И., т.к. у него есть удостоверение НАКС 1 уровня. Сварку стальных труб осуществлял Максимов С.Л., т.к. у него есть удостоверение НАКС 1 уровня (по стали). На объекте работала спец.техника, принадлежащая ООО «Газводстрой». Установка ГНБ работала только организации ООО «Газводстрой».

Кроме того, Амельченко М.И. указал, что одновременно с ООО «Газводстрой» подобные работы осуществлялись подрядной организацией. Однако Ф.И.О. конкретных исполнителей работ не называет, не помнит, с кем взаимодействовал по работам выполненным субподрядной организацией. Исполнительную документацию по объекту оформляло и сдавало заказчику (Газпром газораспределение Томск) ООО «Газводстрой».

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93.1 НК РФ налоговым органом истребованы документы и информация у заказчика строительных работ по строительству объекта «Газоснабжение в с. Курлек» - ООО «Газпром газораспределение Томск».

Согласно документов, представленных ООО «Газпром газораспределение Томск» (Генподрядчик по договору № 13-14/746 от 14.07.2014 на строительство объекта «Газоснабжение с. Курлек Томского района Томской области») по требованию о предоставлении документов № 29-10543 от 19.08.2016 (ответ представлен 26.08.2016, вх. № 064661). Строительство на объекте «Газоснабжение с. Курлек Томского района Томской области» осуществляло ООО «Газводстрой», представителем ООО «Газводстрой» являлся производитель работ Амельченко М.И. Общий журнал учета выполненных работ при строительстве содержит информацию о выполненных работах по дням, записи в журнале были сделаны прорабом Амельченко М.И., лицом, осуществляющим строительство, указано ООО «Газводстрой».

ООО «Газпром газораспределение Томск» пояснило, что особого условия пропуска на объект не требовалось, так как объект был передан ООО «Газводстрой» в полном объеме.

Из представленных заказчиком ООО «Газпром газораспределение Томск» актов освидетельствования скрытых работ на спорных строительных объектах, следует, что непосредственным исполнителем являлось ООО «Газводстрой» и субподрядчик ООО «Универсал Строй».

Согласно исполнительной документации по данному объекту, предоставленных заказчиком работ ООО «Газпром Газораспределение Томск» (вх. №064661 от 26.08.2016), соисполнителем работ ООО «Газводстрой» указано ООО «Универсал Строй», что свидетельствует о соблюдении ООО «Газводстрой» требований по ведению исполнительной документации, установленных Ростехнадзором, и об отражении непосредственных исполнителей работ в документации.

В связи с изложенным, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что довод заявителя о ведении исполнительной документации специалистами ООО «Газводстрой», поскольку именно оно являлось генеральным подрядчиком на объектах и в силу положений статьи 706 ГК РФ несло ответственность перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, а не субподрядчик и это является нормальной сложившейся практикой в строительной сфере, не обоснован, противоречит требованиям, установленным Ростехнадзором по ведению и составлению исполнительной документации и исполнительной документации по данному объекту, предоставленных заказчиком работ ООО «Газпром Газораспределение Томск».

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ были истребованы документы (информация) у Управления ЖКХ, строительства, транспорта и связи Администрации Томского района Томской области (заказчик строительно-монтажных работ по строительству объекта «Газоснабжение с. Курлек Томского района Томской области»).

Ответ Управления ЖКХ, строительства, транспорта и связи Администрации Томского района Томской области содержит документы, входящие в состав исполнительной документации по объекту.

Строительный паспорт газопровода содержит данные о сварке стыков газопровода, а именно, газопровод содержит 1 433 и 1 375 сварных стыков (2 и 3 этапы строительства соответственно), которые выполнены аттестованными сварщиками ООО «Газводстрой» - Шакировым К.И., Пиденко В.Г., Максимовым С.А., Теущаковым С.А. Прораб ООО «Газводстрой» - Амельченко М.И.

Согласно представленных пояснений, ООО «Газпром газораспределение Томск» при строительстве объекта «Газоснабжение с.Курлек Томского района Томской области» выполняло функции генерального подрядчика, непосредственно работы выполнялись силами ООО «Газводстрой» (3 и частично 2 этапы строительства) и ООО «Универсал-Строй» (1 и частично 2 этапы строительства).

Свидетели пояснили, что выполняли сварочные работы как частные лица в обед, во второй половине дня, в выходные. Вместе с тем, каких-либо документов, свидетельствующих о выполнении работ во внерабочее время, в материалы налоговой проверки представлено не было.

Однако, исходя из анализа расчетного счета, установлен факт невозможности оплаты сварщикам за выполненные работы, поскольку все денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Промстройинвест» в течение нескольких дней в полном объеме перечисляются на расчетные счета иных организаций.

Таким образом, документы, представленные ООО «Газпром газораспределение Томск», Управления ЖКХ, строительства, транспорта и связи Администрации Томского района Томской области, не подтверждают привлечение ООО «Газводстрой» субподрядной организации ООО «Промстройинвест» для выполнения работ на объекте «Газоснабжение с. Курлек Томского района Томской области», какие-либо ссылки в исполнительной документации и документах деловой переписки на организацию ООО «Промегройинвест» и её должностных лиц также отсутствуют.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности факта выполнения работ на исследуемом объекте силами привлеченной организации (ООО «Промсторойинвест»), а не непосредственно сотрудниками ООО «Газводстрой» и, следовательно, налогоплательщиком неправомерно заявлены вычеты и приняты расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг).

Согласно документам, представленным ООО «Газводстрой» для налоговой проверки, а именно актов КС-2, оформленных на работы, выполненные субподрядной организацией ООО «Промстройинвест» по договору субподряда № 1/0114-СП от 09.01.2014 по выполнению работ на объекте: «Газоснабжение п. Победа, включая микрорайон Лебединка, и д. Оськино Шегарского района Томской области», стоимость составила 12 487 546 руб. без учета НДС. В соответствии с указанными документами сварка стыков выполнена силами ООО «Промстройинвест».

На основании статьи 90 НК РФ проведены допросы должностных лиц ООО «Газводстрой», ООО «Промстройинвест», которые не смогли указать непосредственных исполнителей работ на исследуемом объекте.

Допрошенный в качестве свидетеля электрогазосварщик Шабаев З.Г – работник ООО «Газводстроя», показал, что на объекте «Газоснабжение п. Победа» непосредственно выполнял сопутствующую к основной работу, а именно осуществлял сварку ограждений. Указания на конкретные работы ему поступали от бригадира Шакирова Гумара. На объекте «Газоснабжение п. Победа» работала бригада ООО «Газводстрой», в которую входили: Шакиров Р.Г., Шакиров Г.. Шакиров К.И. В период строительства объекта «Газоснабжение п. Победа» бригада Шакирова Г. проживала в доме, находящемся в п. Победа, который был предоставлен работодателем ООО «Газводстрой».

Свидетель Шалдо Л.В. (ведущий инженер отдела капитального строительства ООО «Газпром газораспределение Томск», протокол допроса свидетеля № 172/3-29В от 08.11.2016) показал, что он осуществлял технический надзор работ на объекте «Газоснабжение п. Победа д. Осышио Шегарского района» в 2014 году. Субподрядной организацией ООО «Газводстрой» осуществлялись работы на 1-м этапе - работы в д.Оськино и на 4-м этапе - работы в п. Победа и д. Лебединка. На данном объекте осуществлены работы по прокладке внутрипоселкового газопровода. Работы произведены методом ГНБ (малый участок) и больший участок открытым способом. От субподрядной организации представителем выступал мастер Амельченко Максим и замдиректора Рыжинскнй М.С. Исполнительную документацию готовило ООО «Газводстрой», после чего сдавали заказчику - администрации Шегарского района. Шалдо А.В. работы на данном объекте контролировал со стороны ОАО «Томскоблгаз», выступал как тех.надзор за строительством. Выполненные подрядчиком работы сдавал непосредственно Амельченко М.И.

Согласно пояснений, представленных ООО «Газпром газораспределение Томск» (Генподрядчик по договору № 13-14/77 от 09.01.2014 на строительство объекта «Газоснабжение п. Победа включая микрорайон Лебединка. и д. Оськино Шегарского района Томской области» (1 и 4 этап)) по требованию о предоставлении документов № 29-10543 от 19.08.2016 (ответ представлен 26.08.2016, вх. №064661), вся исполнительная и техническая документация после завершения выполнения работ были переданы администрации Шегарского района.

ООО «Газпром газораспределение Томск» указало на то, что особого условия пропуска на объект не требовалось, так как объект был передан ООО «Газводстрой» в полном объеме. Деловая переписка о согласовании ООО «Газводстрой» привлечения субподрядной организации ООО «Промстройинвест» на выполнение работ в рамках договора № 13-14/77 от 09.01.2014 не велась. Согласно пояснениям ООО «Газпром газораспределение Томск», договор на выполнение субподрядных работ № 13-14/77 от 09.01.2014 не содержит условие об обязательном согласовании привлечения субподрядных организаций. Однако п. 16.6 договора на выполнение субподрядных работ № 13-14/77 от 09.01.2014 обязует Стороны по договору хранить в тайне любую информацию и данные, предоставляемые каждой из Сторон в связи с заключением и исполнением договора, не раскрывать их какой-либо третьей стороне без предварительного письменного согласия

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93.1 НК РФ истребованы документы и информация у заказчика строительных работ по строительству объекта «Газоснабжение п. Победа, включая микрорайон Лебединка и д. Оськнно Шегарского района Томской области» (1 и 4 этап)» Муниципального казенного учреждения «Администрация Шегарского района» (ответ представлен вх.№00606дсп от 02.02.2017).

В представленных муниципальным казенным учреждением «Администрация Шегарского района» документах, лицом, осуществляющем строительство, обозначена организация ООО «Газпром газораспределение Томск», которое и является Заказчиком работ для ООО «Газводстрой» по договору № 13-14/77 от 09.01.2014.

Записи в журнале учета выполненных работ при строительстве содержат информацию о выполненных работах по дням, и выполнены производителем работ ООО «Газводстрой» Амельченко М.И. Строительные паспорта газопровода содержат данные о сварке стыков газопровода, а именно, все стыки газопровода выполнены непосредственно аттестованными сварщиками ООО «Газводстрой» - Прудовым П.В., Максимовым С.А., Шакировым К.И. Прораб ООО «Газводстрой» - Амельченко М.И.

В тоже время, к показаниям газоэлектросварщиков, допрошенных в качестве свидетелей, суд первой инстанции правомерно отнесся критически, поскольку указанные лица являются сотрудниками ООО «Газводстрой» и могут быть заинтересованы в исходе дела.

При этом, какие-либо документы, подтверждающие показания данных свидетелей, отсутствуют.

Однако, исходя из анализа расчетного счета установлен факт невозможности оплаты сварщикам за выполненные работы, поскольку все денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Промстройинвест» в течение нескольких дней, в полном объеме перечисляются на расчетные счета иных организаций.

Общий журнал учета выполненных работ при строительстве содержит информацию о выполненных работах по дням, записи в журнале были сделаны прорабом Амельченко М. И. Из содержания журнала следует, что работы по сварке швов выполнялись в рабочие дни, под руководством Амельченко М. И.

Следовательно, документы, представленные муниципальным казенным учреждением «Администрация Шегарского района», ООО «Газпром газораспределение Томск» и свидетельские показания, не подтверждают привлечение ООО «Газводстрой» субподрядной организации ООО «Промстройинвест» для выполнения работ на объекте «Газоснабжение п. Победа включая микрорайон Лебединка и д. Оськипо Шегарского района Томской области» (1 и 4 этап)», какие-либо ссылки в исполнительной документации н документах деловой переписки на организацию ООО «Промстройинвест» и ее должностных лиц также отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности заявленных вычетов и принятия расходов в связи с подтверждением в ходе судебного разбирательства выполнения работ на указанном объекте собственными силами ООО «Газводстврой».

Из материалов дела следует, что налоговым органом не приняты вычеты по взаимодействию с ООО «Промстройинвест» в рамках договора субподряда № 1/0614-СП/06 от 30.06.2014 по выполнению работ на объекте: «Томское ЛПУМГ ООО «Томсктрансгаз». Объект №6».

В ходе налоговой проверки АО «Дипстройсервис» представлен ответ (исх. №13-17/27750 от 06.09.2016), который содержит деловую переписку между ООО «Газводстрой» и ЗАО «Дипстройсервис».

Согласно представленному акту-допуску для производства СМР на территории объекта № 6 «Томского ЛПУ МГ ООО «Томсктрансгаз», ответственным за организацию и безопасное производство работ на строительном объекте является ООО «Газводстрой» в лице производителя работ Скороходова В.П. (прораб ООО «Газводстрой»), ответственным за выполнение геодезических работ на объекте назначен Дементьев И.В. (геодезист ООО «Газводстрой»).

Согласно списку работников ООО «Газводстрой», допущенных к работе с переносным электроинструментом, на объект были допущены работники ООО «Газводстрой» (Фатьянов Д.А., Прудовой П.В., Максимов С.А., Скороходов В.П.). Приказ № 004/1-ПТО от 30.06.2014 содержит список работников, направленных для производства строительно-монтажных работ на объекте «Томское ЛПУ МГ «Газпром трансгаз Томск», а именно: сотрудники ООО «Газводстрой» - Скороходов В.П., Хопидо А.О., Казанцев А.Л., Прудовой П.В., Шардаков М.В., Лебедев Н.Н., Максимов С.А., Петроченко Н.А., Мамонтов Д.Е., Гиренко А.А., Фатьянов Д.А., Соловьев М.Ю., Рыжинский A.M.; сотрудники ООО «РТ-Строй-2007» - Чащин М.Ю., Соловьев Д.М. и Новиков Р.А.

Согласно документам исполнительной документации, а именно актам освидетельствования скрытых работ, журналу учета выполненных работ, лицо, осуществляющее строительство, выполнившее работы является ООО «Газводстрой», представитель ООО «Газводстрой» - прораб Скороходов В.П. Общий журнал учета выполненных работ при строительстве содержит информацию о выполненных работах по дням, записи в журнале были сделаны прорабом Скороходовым В.П., лицом, осуществляющем строительство, указано ООО «Газводстрой».

Ответ АО «Дипстройсервис» не подтверждает привлечение ООО «Газводстрой» субподрядной организации ООО «Промстройинвест» для выполнения работ на объекте «Томское ЛПУ МГ «Газпром трансгаз Томск», какие-либо ссылки на организацию ООО «Промстройинвест» и ее должностных лиц также отсутствуют.

Из свидетельских показаний производителя работ ООО «Газводстрой» Скороходова В.П. (протокол допроса свидетеля № 162/3-29В от 26.10.2016), следует что, работы на объекте «Водопровод Томское ЛПУМГ» осуществлялись под руководством Скороходова В.П. Работы осуществлялись непосредственно работниками ООО «Газводстрой» бригадой Прудового П.В. Работы осуществлялись как методом ГНБ (газопровод и водопровод), так и открытым методом (участки соединения на углах поворота). Для работ на данном объекте применялись экскаваторы (ООО «Газводстрой» или ООО «РТ-Строй-2007», экскаваторщики Кошеутов В.М., Кривошеий С.С., Семенов Ю.П.), установка ГНБ (ООО «Газводстрой» или ООО «РТ-Строй-2007, бурильщик Безменников Ю., Федоров А.В. - водитель МАЗа и бурильщик на установке ГНБ, бурильщик Ивлев Д.).

Кроме того, Скороходов В.П. указал, что одновременно с ООО «Газводстрой» работы осуществлялись подрядной организацией. Однако Ф.И.О. конкретных исполнителей работ не помнит, не помнит с кем взаимодействовал по работам, выполненным субподрядной организацией, не смог пояснить конкретные виды работ, выполненные субподрядной организацией. Работы по данному объекту сдавал Скороходов В.П. представителю заказчика АО «Дипстройсервис», технадзору Осину P.P. Документация по ходу выполнения работ на данном объекте велась Скороходовым В.П. Организация ООО «Промстройинвест» по названию, только на слуху, где находится не знает. Слышал, что Усольцев И.В. директор ООО «Промстройинвест». О том, что ООО «Промстройинвест» являлось контрагентом ООО «Газводстрой» Скороходов В.П. узнал от М.С. Рыжинского. В каких-либо документах наименования указанных организаций не встречал.

Из представленных заказчиком журналов учета выполненных работ на спорных строительных объектах, следует, что непосредственным исполнителем являлось ООО «Газводстрой», все этапы работ в журнале учета выполненных работ заполнялись Скороходовым В.Л. Лицом, осуществляющем строительство, указано ООО «Газводстрой».

Таким образом, свидетельские показания представителя подрядчика (ООО «Газводстрой»), документы исполнительной документации, представленные АО «Дипстройсервис» (подрядчик по отношению к ООО «Газводстрой» по договору субподряда № 18/09-14Т от 30.06.2014), подтверждают вывод налоговой проверки о выполнении работ по договору строительного подряда № 18/09-14Т от 30.06.2014 собственными силами ООО «Газводстрой» без привлечения сторонней организации ООО «Промстройинвест» по договору субподряда № 1/0614-СН/06 от 30.06.2014 и, следовательно, не подтверждение реальности хозяйственных операций и обоснованность применения налогового вычета по данному контрагенту в рамках указанного договора субподряда.

Исследовав представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив приведенные выше обстоятельства, суд первой инстанции законно и обосновано сделал вывод о доказанности выводов налогового органа о том, что работы на объектах: Водопровод Радиологический корпус областного онкологического диспансера в г. Томске; Газоснабжение п. Победа (в части сварочных работ); Газоснабжение в с. Курлек (в части сварочных работ); Водопровод Томское ЛПУМГ; Газопровод высокого давления от ГРС-3 до с Андреевка Кемеровского района (в части сварочных работ), выполнялись ООО «Газводстрой» без привлечения субподрядной организации ООО «Промстройинвест».

Таким образом, сведения, заявленные в документах от контрагента ООО «Промстройинвест», которые ООО «Газводстрой» представило в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и принятия расходов, недостоверны. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности факта реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами и необоснованности налоговых вычетов и заявленных расходов.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что газосварщики, выполняющие работы, подтвердили, что осуществляли сварку не в рамках трудовых договоров с ООО «Газводстрой», поскольку данные свидетельские показания противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

При этом, представленное в материалы дела штатное расписание не свидетельствует о том, что работы, выполненные газосварщиками ООО «Газводстврой», фактически выполнялись вне рабочее время, на что указывает в обоснование своих доводов заявитель.

Кроме того, в соответствии с приказом ООО «Газводстрой» № 001.2-ПТО от 09.01.2014, предоставленным в составе исполнительной документации администрацией Шегарского района Томской области, для производства строительно-монтажных работ и составления исполнительной документации присвоены клейма сварщикам ООО «Газводстрой», т.е. в день заключения договора субподряда № 1/0114-СП от 09.01.2014, ООО «Газводстрой» назначило сварщиков, которые будут выполнять сварные работы на спорном объекте, что свидетельствует о намеренном включении в состав работ ООО «Промстройинвест» по указанному договору сварных работ, выполняемых сварщиками ООО «Газводстрой».

В связи с тем, что анализ трудовых, технических ресурсов, свидетельствует о наличии возможности выполнения работ на спорных объектах, как собственными силами, так и с привлечением взаимозависимой организации ООО «РТ-Строй-2007», суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о недоказанности налоговым органом факта реальной возможности выполнения работ собственными силами с учетом количества заключенных ООО «Газводстврой» договоров подряда.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя относительно неправомерной методики расчета, примененной налоговым органом при расчете налога на прибыль, поскольку как установлено в ходе судебного разбирательства налоговым органом при расчете применялись усредненные значение расходов на сварочные работы в общем объеме затрат общества по спорным работам. Стоимость работ по актам выполненных работ (КС-2) складывалась из прямых затрат, накладных по работам от ФОТ, сметной прибыли по работам от ФОТ и корректирующего коэффициента.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о неправомерности привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, поскольку установленные фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Газводстрой», самостоятельно выполнив работы, имитировало деятельность по выполнению работ с привлечением подрядчиков в отсутствие реального совершения этих хозяйственных операций, и названные действия общество совершало в целях получения необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль, в связи с чем у налогового органа имелись основания для привлечения к ответственности по части пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налогов.

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о том, что на момент вынесения оспариваемого решения (30.06.2017) срок давности привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ истек, как не соответствующие действующему законодательству и обстоятельствам дела. При этом суд исходит из следующего.

Срок давности привлечения к ответственности определен статьей 113 НК РФ, согласно которой он составляет 3 года со дня совершения правонарушения, либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течении которого оно было совершено.

Если на момент вынесения решения налогового органа 3 года истекли, то виновное лицо не подлежит привлечению к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ.

Согласно пункту 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающий при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в силу п. 1 ст. 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена ст. 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Таким образом, исчисление срока давности привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога в установленные сроки производится со следующего дня после окончания налогового периода, в течении которого было совершено правонарушение. Таким налоговым периодом является период, предоставленный для исполнения обязанности по уплате налога.

Налоговым периодом по налогу на прибыль является календарный год, а уплата налога на прибыль производится по истечении налогового периода не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период - 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что сроком уплаты налога на прибыль за 2013 год является 28.03.2014 года, и, соответственно, срок давности привлечения к ответственности начинает течь с 01.01.2015 и истекает 01.01.2018.

Довод апеллянта об отсутствии доказательств «номинальности» и отсутствия хозяйственной деятельности у спорных контрагентов, апелляционным судом отклоняется, поскольку ни налоговый орган, ни суд первой инстанции указанных признаков не устанавливали, а сделали выводы о том, что контрагенты налогоплательщика не оказывали услуг ООО «Газводстрой» на спорных объектах.

Довод апеллянта об участии ООО «Спецстройтехнология» в аукционах, осуществление строительно-монтажных работ по государственным и муниципальным контрактам, равно как и другие доводы об осуществлении указанным контрагентом реальной финансово-хозяйственной деятельности, не имеют правового значения для настоящего дела и сами по себе не могут подтвердить выполнение работ на спорных объектах.

Ссылки апеллянта на то, что само по себе наличие у ООО «Газводстрой» работников и техники не является бесспорным доказательством выполнения спорных строительных работ исключительно силами налогоплательщика, апелляционным судом отклоняются как необоснованные, поскольку выводы налогового органа и суда первой инстанции относительно самостоятельного выполнения заявителем спорных работ сделаны в совокупности со всеми имеющимися по делу доказательствами. При этом, доказательств того, что собственные ресурсы использовались налогоплательщиком на других объектах, не представлено.

В рамках настоящего дела в ходе проверки установлено выполнение работ собственными силами налогоплательщика, в связи с этим, отсутствуют основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств или определения рыночной стоимости спорных работ.

Доводы апеллянта о неполноте проверочных мероприятий, в результате которых остался неразрешенным вопрос о соответствии объема принятых обязательств объему принадлежащих заявителю ресурсов, апелляционным судом отклоняется как не основанный на материалах дела и доказанностью наличия у налогоплательщика объективной возможности выполнения спорных работ без привлечения субподрядных организаций.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает законный и обоснованный вывод суда первой инстанции о не подтверждении Обществом заявленных налоговых вычетов и несения расходов.

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены определения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.11.2018 Арбитражного суда Томской области по делу №А67-8823/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Газводстрой» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий К.Д. Логачев

И.И. Бородулина

О.А. Скачкова