Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В., Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Ю.А., при участии в судебном заседании от заявителя: ФИО1 (доверенность от 23.05.2016, паспорт), ФИО2 (доверенность от 04.12.2017, паспорт), от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 21.11.2016 № 03-09/16473, удостоверение), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройполимер» на решение Арбитражного суда Тульской области от 16.10.2017 по делу № А68-11639/2015, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройполимер» (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Тульской области (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.08.2015 № 12/33 в части, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Стройполимер» (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Тульской области (далее – инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.08.2015 № 12/33 в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 458 082 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 1 491 616 руб., начисления пени в сумме 2 001 658 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.10.2017 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение по настоящему делу, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы общество указывает, что судом первой инстанции при принятии судебного акта нарушены нормы процессуального права, неверно применены нормы материального права, выводы суда, изложенные в судебном акте не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Апеллянт полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы заявителя о том, что для надлежащей оценки свидетельских показаний, необходимо их было выслушать в судебном заседании.

Общество считает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам заявителя о противоречиях в протоколах допроса, представленных из уголовного дела.

По мнению заявителя жалобы судом первой инстанции не дана правовая оценка тому обстоятельству, что техническая возможность выполнения всех работ обществом в г.Москве, Тамбове, Малоярославце без привлечения специализированных бригад от организаций-контрагентов отсутствовала, поскольку на на момент заключения договоров с Московскими организациями - заказчиками и ОАО ГК "Надежда-Фарм" (г. Тамбов) не было подготовленных и обученных бригад рабочих специалистов с соответствующими удостоверениями и допусками для работ на высоте, со сложным электроинструментом и т.п. Не было специального оборудования, механизмов и оснастки, таких как бетоноотделочные машины, шоворезчики, иньекционные насосы, смесительные установки, грузоподъемные механизмы, без которых эти работы сделать было невозможно.

Доказательств обратного, по мнению общества, в материалах дела нет.

Общество обращает внимание, что за проверяемый период 2011-2012 годах им для выполнения работ и оказания других услуг было привлечено 236 организаций, которыми были выполнены работы на сумму около 100 млн. руб. Настаивает, что в проверяемом периоде не вело деятельность преимущественно с проблемными контрагентами, процент таких контрагентов от общего числа привлеченных поставщиков товаров, работ (услуг) составляет всего 1,7%. Апеллянт считает, что данное обстоятельство также свидетельствует в пользу общества, как добросовестного налогоплательщика, осуществляющего реальную хозяйственную деятельность, все сделки совершены с реальной деловой целью.

Апеллянт указывает, что суд первой инстанции не дал правовой оценки тому обстоятельству, что все спорные контрагенты - подрядчики имели необходимые допуски и разрешения, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Налоговый орган по доводам жалобы возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные ранее.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 9 Тульской области была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013; по налогу на доходы физических лиц с 01.01.2011 по 31.08.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 04.06.2015 №12/33 (далее – акт от 04.06.2015 №12/33), который получен 05.06.2015 руководителем общества.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика инспекцией принято решение от 09.07.2015 №33/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение от 17.07.2015 № 1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения 14.08.2015 акта от 04.06.2015 № 12/33, возражений и материалов проверки при участии представителей общества, заместителем начальника инспекции вынесено решение от 14.08.2015 №12/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 14.08.2015 № 12/33), которое получено 19.08.2015 руководителем общества.

Согласно резолютивной части решения от 14.08.2015 № 12/33 обществу доначислены налоги в общей сумме 7 471 002 руб., в том числе: налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 7 458 082 руб.; налог на доходы физических лиц в размере 12 920 руб.), пени по состоянию на 14.08.2015 в общей сумме 2 007 355 руб., в том числе по НДС - 2 001 658,22 руб., а также общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ), в виде штрафа в размере 1 505 181 руб., в том числе за неполную уплату НДС в размере 1 491 616,40 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, общество, в порядке, установленном главой 19 Кодекса, направило апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области (далее - УФНС России по Тульской области), в которой просит отменить решение от 14.08.2015 № 12/33 в части: доначисления НДС в сумме 7 458 082 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 1 491 616 руб., начисления пени по НДС в сумме 2 001 658 руб., которая по итогам рассмотрения была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанным решением инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 458 082 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 1 491 616 руб., начисления пени в сумме 2 001 658 руб., общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 указанной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ определяют перечень реквизитов, которые должны содержаться в счете-фактуре.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В пункте 2 этой статьи указано, что счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

В пункте 3 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В пункте 10 названного Постановления разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно пункту 7 Постановления № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

По результатам налоговой проверки инспекция решила, что общество в нарушение пункта 2 статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 стати 172 НК РФ неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы «входного» НДС по счетам-фактурам, полученным от контрагентов ООО «Строительная компания Арун», ООО «Гарант», ООО «ГрандСити», ООО «СтройЦентр», что привело к доначислению налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 458 082 руб.

Общество заявило вычет по НДС за 2011- 2013 на основании счетов – фактур, выставленных от имени ООО «Гарант», в общей сумме 4 040 459 руб. (в том числе.: в сумме 1 316 761 руб. за 2011 год, в сумме 1 315 569 руб. за 2012 год, в сумме 1 408 129 руб. за 2013 год) по договорам: от 26.08.2011 №4, от 21.11.2011 №7, от 02.12.2011 №8, от 16.01.2012 №9, от 11.04.2012 №12, от 01.08.2012 №15, от 20.11.2012 №17, от 10.12.2012 №19.

Указанные договоры являются однотипными, при этом согласно разделу 5 указанных договоров подрядчик обязан: своими силами и средствами выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные разработанной технической документацией и договорной ценой; информировать заказчика о заключении договоров субподряда со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения работ по данным договорам, и обеспечивать контроль за ходом выполнения работ; обеспечивать выполнение необходимых мероприятий по технике безопасности и пожарной безопасности

Материалами выездной налоговой проверки ООО «Стройполимер» установлены факты отсутствия у ООО «Гарант», ООО «СтройЦентр», ООО Строительная компания «Арун», ООО «ГрандСити» трудовых и материальных ресурсов, основных средств, необходимых для осуществления ремонтных работ, оптовой торговли (в последнем случае - помещений для осуществления оптовой торговли). Руководители ООО «Гарант», ООО «СтройЦентр» отрицали факт руководства названными организациями, в том числе, факт подписания документов по взаимоотношениям с ООО «Стройполимер».

ООО «Гарант», ООО «СтройЦентр», ООО Строительная компания «Арун», ООО «ГрандСити» являлись фактически анонимными структурами. Их руководителей, а также сотрудников никто не видел и не знает, в том числе ФИО4, главный инженер ООО «Стройполимер» ФИО5 и иные должностные лица ООО «Стройполимер», которые руководили работами и по роду своей работы должны иметь полную и четкую информацию о своих контрагентах; о них не слышали иные работники ООО «Стройполимер», фамилии сотрудников этих организаций неизвестны. Организации не доступны для налогового контроля.

Согласно акту-допуску для производства работ сторонними организациями на территории ОАО «Алексинстройконструкция» от 10.04.2012, ответственным за безопасное производство работ назначен бригадир ООО «Стройполимер» ФИО6. Приказом ООО «Стройполимер» № 01-04 от 06.04.2012 ответственным за соблюдение требований охраны труда, техники безопасности и качества работ в соответствии со СНиП назначен ФИО7, состав бригады - ФИО6, ФИО8, ФИО9, ФИО10 В журналах регистрации инструктажа по пожарной безопасности от 11.04.2012 указаны фамилии - ФИО9, ФИО8, ФИО6 (сотрудники ООО «Стройполимер»). В письме генерального директора ООО «Стройполимер» на имя директора ОАО «Алексинстройконструкция» содержится просьба о разрешении на проход работников ООО «Стройполимер» и выполнение работ на территории заказчика с 10.04.2012 по 31.05.2012 с 8-00 до 20-00, включая выходные и праздничные дни. В данном письме указан автомобиль марки Рено Логан и государственный номер автомашины <***>, принадлежащий на праве собственности ФИО9, который доходов в 2012 от ООО «Гарант» не получал. Согласно полученным выпискам из журналов о прохождении вводного инструктажа и инструктажа по пожарной безопасности сотрудники ООО «Гарант» на территорию ОАО «Алексинстройконструкция» не проходили.

Главный инженер ООО «Стройполимер» ФИО5 осенью 2012 контролировал работу, выполняемую сотрудниками ООО «Липецкхимзащита» на объекте ООО «Новомосковский хлор». В ООО «Агрисовгаз» в 2012-2013 контролировал качество работы сотрудников ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 Приезжал на объект ООО «Агрисовгаз» цех горячего цинкования на 1-2 дня. В разговоре с директором ООО «Стройполимер» слышал названия ООО «Гарант», ООО «СтройЦентр», ООО «Строительная компания Арун», но лично с ними не сотрудничал. Чьи люди работали на объектах - не знает, его это не интересовало, фамилии их сотрудников назвать не может.

Представленными ООО «Стройполимер» командировочными удостоверениями и служебными заданиями подтверждается командировка ФИО11 (начальника производственного участка) в г. Малоярославец ООО «Агрисовгаз» для проведения работ по договору № 32/11-ПР от 24.06.2011 по 19.09.2011 - для осуществления работ по усилению и антикоррозионной защите бетонных конструкций (№ 2 от 19.08.2011), командировка ФИО15 (специалиста по управлению складом) в г.Малоярославец, ООО «Агрисовгаз» для проведения работ по договору № 32/11-ПР от 24.06.2011 по 19.09.2011 - для осуществления работы по усилению и антикоррозионной защите бетонных конструкций (№ 1 от 19.08.2011). Общество нанимало у ООО «Агрисовгаз» помещение для размещения своих сотрудников во время выполнения работ для ООО «Агрисовгаз» и учло в 2011-2013 расходы по найму жилья и квартплате для целей налогообложения. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что работы выполняли сами сотрудники ООО «Стройполимер» (или нанятые по договору подряда).

Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области материалы выездной налоговой проверки ООО «Стройполимер» были переданы в следственные органы. Следственным отделом по городу Новомосковск следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Тульской области было возбуждено уголовное дело №21-2-0038-2016, в рамках которого были допрошен ряд лиц.

Суд первой инстанции принял во внимание и дал надлежащую оценку свидетельским показаниям ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО8, ФИО19, ФИО6, ФИО7, ФИО20, ФИО21,, ФИО22, ФИО23, ФИО15, ФИО9, ФИО5, ФИО24, ФИО14, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34,, ФИО35, ФИО36, ФИО4, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40

Из показаний всех допрошенных в рамках следствия лиц и иных доказательств с суд первой инстанции правомерно заключил, что ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «СтройЦентр», ООО «ГрандСити» и их руководители им не знакомы, их офисы они не посещали, о фактах выполнения субподрядных работ на объектах заказчиков им ничего неизвестно.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что свидетельскими показаниями подтверждается, что подрядные работы, служившие предметом договоров с ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «СтройЦентр», были выполнены либо работниками ООО «Стройполимер», либо нанятыми им же частными лицами.

30.12.2016 в следственный отдел по городу Новомосковск следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Тульской области поступило заявление от ФИО4, с просьбой прекратить в отношении него уголовное дело № 212-0038-2016, возбужденное по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (уклонение от уплаты налогов, сборов, совершенное в крупном размере), по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Следствие пришло к выводу, что имеются законные основания прекращения уголовного дела № 212-0038-2016 в связи с истечением сроков давности уголовного преследования ввиду того, что уточненная налоговая декларация ООО «Стройполимер» по НДС за 1 квартал 2013 года поступила в налоговым орган - Межрайонную ИФНС России № 9 по Тульской области - 16.06.2014 года, а срок давности уголовного преследования за данное преступление составляет два года и истек 16.06.2016 года.

Постановлением от 30.12.2016 уголовное дело № 212-0038-2016 было прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 24 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования; прекращено уголовное преследование в отношении подозреваемого ФИО4

20.04.2017 заместителем Новомосковского городского прокурора Тульской области данное постановление по жалобе ФИО4 было отменено, предварительное следствие возобновлено, установлен срок предварительного расследования до 20.05.2017. Предварительное следствие возобновлено 20.04.2017, руководителем следственного отдела по городу Новомосковск установлен срок дополнительного расследования до 20.05.2017. Срок предварительного следствия неоднократно продлевался вплоть до 25.07.2017.

27.05.2017 ФИО4 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации. 29.05.2017 в отношении обвиняемого ФИО4 избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В связи с тем, что место нахождение ФИО4 не установлено, постановлением следователя по ОВД следственного отдела по городу Новомосковск следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Тульской области от 03.07.2016 предварительное следствие по уголовному делу №21-2-0038-2016 приостановлено по основанию, предусмотренному пунктом 2 частью 1 статьи 208 УПК РФ.

Аргументируя апелляционную жалобу, общество выразило несогласие с использованием материалов уголовного дела в качестве доказательств по рассматриваемому делу, мотивируя несогласие следующим. Уголовное дело было возбуждено после окончания налоговой проверки и содержит материалы, добытые за рамками проведенной налоговой проверки, которые не учитывались при ее проведении. Показания свидетелей, заключения судебных экспертиз, а также иные документы, входящие в материалы данного уголовного дела, не были исследованы судом первой инстанции по правилам уголовного судопроизводства, рассматривающим уголовные дела по существу (на предмет их относимости, достоверности и допустимости, не была исследована судом достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности, и результаты оценки доказательств не были отражены в итоговом решении суда, как того требует часть 2 и часть 4 статьи 67 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Апеллянт считает, что поскольку сроки давности привлечения к уголовной ответственности истекли до предполагаемого принятия уголовного дела к производству в суде первой инстанции, то в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 236 и части 1 статьи 239 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд вынесет постановление о прекращении уголовного дела на стадии предварительного слушания. Следовательно, уголовное дело не будет рассмотрено по существу, оценка собранным на стадии предварительного следствия доказательствам не будет дана, обвинительный приговор или же оправдательный приговор не будет вынесен. Сроки уголовного преследования истекли уже на стадии предварительного расследования, что исключает дальнейшее производство по делу. Само же определение о прекращении уголовного дела в связи с истечением срока давности привлечения лица к уголовной ответственности не является ни доказательством его вины, ни доказательством его невиновности (вопрос о виновности или невиновности лица останется открытым).

Отклоняя данный довод, оценив представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что у арбитражного суда области не имелось оснований не использовать имеющиеся в уголовном деле № 212-0038-2016 показания свидетелей, ссылки на иные доказательства, поскольку они добыты в установленном процессуальным законом порядке. Оснований для повторного допроса тех же свидетелей у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что в рамках настоящего дела суд первой инстанции оценил эти доказательства наряду с другими. Оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции о возможности использования в рамках рассмотрения настоящего арбитражного дела показаний свидетелей, данных ими в ходе следствия, поскольку у инспекции отсутствовала возможность вызова на допрос большинства лиц, допрошенных Следственным отделом г.Новомосковск, ввиду отсутствия идентифицирующих данных. Лица, которые были выявлены инспекцией во время проведения мероприятий налогового контроля и которые согласно справкам 2-НДФЛ являлись работниками ООО «Стройполимер», были вызваны на допрос в инспекцию, но не явились. Большинство лиц, выполнявших работы, помогло установить только следствие.

Тот факт, что ни инспекцией, ни следственным органом не назначались почерковедческие экспертизы на предмет определения принадлежности подписей лицам, значившимся руководителями ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «СтройЦентр», ООО «ГрандСити», не имеет определяющего значения в рассматриваемой конкретной ситуации, когда показаниями свидетелей подтвержден факт выполнения работ или работниками ООО «Стройполимер», или физическими лицами, нанятыми ФИО4 без оформления договора (либо по гражданско-правовым договорам подряда), но не указанными тремя спорными организациями.

Показания тех свидетелей, которые указали, что они не могли запомнить всех работников, и на территории одновременно работали несколько подрядных организаций, не могут являться подтверждением выполнения работ указанными контрагентами.

ФИО11, ФИО15 показали, что они выполняли комплекс подготовительных работ для антикоррозийной защиты железнодорожной цистерны на предприятии ООО «Новомосковский хлор» (то есть тех работ, которые по утверждению заявителя, выполняли субподрядчики).

ФИО36 показал, что рабочего персонала у ООО «Стройполимер» не было, для выполнения работ привлекались разнорабочие и специалисты других компаний. Каким образом это было оформлено документально, ему не известно.

Суд первой инстанции верно отметил, что привлечение для выполнения отдельных разнорабочих и специалистов других компаний для выполнения договоров, заключенных ООО «Стройполимер» с ООО «Кварталстрой» не означает привлечение их по договору с другой организацией. Такие действия могут осуществляться налогоплательщиком самостоятельно с заключением договоров с каждых из таких лиц. При этом ФИО36 не назвал ни одну компанию, которая была привлечена для работы на объектах заказчика ООО «Кварталстрой». Контрагенты ООО «Стройполимер»: ООО «Гарант», ООО «СтройЦентр», ООО «Строительная компания Арун», ООО «ГрандСити» ему вообще не известны. Также ему не известны руководители данных организаций: ФИО17, ФИО16, ФИО41

Будучи главным инженером ООО «Стройполимер», ФИО5 в разговоре с директором ООО «Стройполимер» только слышал названия ООО «Гарант», ООО «СтройЦентр», ООО «Строительная компания Арун», но лично с ними не сотрудничал. Неизвестны эти спорные организации, а также их сотрудники, и другим должностным лицам, осуществлявшим контроль и технических надзор за выполнением работ со стороны ООО «Стройполимер».

ФИО25 показал, что с 2006 и по 2014 он был трудоустроен в ООО «Стройполимер» в должности механика, в его обязанности входило: ремонт всей техники (бетономешалок, электроинструментов). Таким образом, ООО «Стройполимер» имело необходимую технику для осуществления всего комплекса выполненных работ.

В представленных заявителем в ходе рассмотрения настоящего дела письменных пояснениях ФИО12 пояснил, что в налоговую инспекцию для допроса по проверке ООО «Стройполимер» его не вызывали, повесток с вызовом в инспекцию не получал, никто ему не звонил. Почтовую корреспонденцию получает регулярно. На ДСК-3 работали порядка 15-20 человек, жили непосредственно в вагончике вместе с ними, когда приезжали работать в Москву. Но кто-то жил и в Москве. Работа производилась в 2-3 смены, а он с ФИО13 всегда работал только днем. Как промышленные альпинисты, проводили только работы на высоте. Из знакомых там видели только работника ООО «Стройполимер» ФИО11. Других не знает. Территория предприятия большая, работы производились в разное время и в разных местах, а они только делали отдельные операции на высоте. Жили рабочие все в разных местах. О привлечении других субподрядных организаций на объектах, не знает; в каких организациях работали рабочие, которые работали вместе с ним, тоже не знает.

При этом ФИО12 показал ранее, что выполнял разовые работы высотника от ООО «Стройполимер» на двух предприятиях: ВЗЖБК ОАО «ДСК-3» (г. Москва), ООО «Агрисовгаз» г.Малоярославец, а сами же работы по ремонту плит выполняли работники ООО «Стройполимер». И при этом такие организации, как "Гарант", "Арун", «Стройцентр», не знакомы.

Генеральный директор ООО «Агрисовгаз» ФИО42, подтвердив факт подписания им письма от 29.06.2015 № 10-2/561 в адрес ООО «Стройполимер» о том, что ООО «Агрисовгаз» информировано о привлечении в качестве субподрядчиков ООО «Гарант», ООО «СК Арун», ООО «СтройЦентр», подробнее не смог ответить на вопросы о контроле за проведением работ, пояснив, что контроль работ подрядных организаций в его работу не входил; на вопрос о том, какие субподрядные организации привлекались для данных работ, ФИО42 также затруднился ответить.

Суд первой инстанции верно отметил, что указанное свидетельствует о том, что письмо ООО «Агрисовгаз» от 29.06.2015 № 10-2/561, подписанное техническим директором ФИО42 не может служить бесспорным доказательством осуществления работ на территории ООО «Агрисовгаз» именно организациями ООО «Гарант», ООО «СК Арун», ООО «СтройЦентр». Содержание письма ООО «Агрисовгаз» от 29.06.2015 № 10-2/561 опровергается показаниями работников ООО «Стройполимер» (или привлеченными им), выполнявшими работы для ООО «Агрисовгаз», направлениями в командировку этих лиц, договором от 03.01.2010 №8, заключенным между ООО «Агрисовгаз» (наймодатель) и ООО «Стройполимер» (наниматель) на предоставление последнему во временное пользование комнаты площадью 42 кв.м. в доме по адресу <...>, для размещения сотрудников ООО «Стройполимер» (и лиц, нанятых им) на время ремонта (расходы по найму жилья и квартплате за 2011-2013 отнесены на вычеты).

Пропуска организациями, на территории которого осуществлялись работы, оформлялись на работников ООО «Стройполимер» или нанятых им физических лиц.

Сам ФИО4 ни с кем из руководителей ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «Стройцентр» не знаком, фамилии ни одного из одного из сотрудников не сообщил, не назвал ни одно лицо, с которым осуществлялась связь с указанными спорными контрагентами.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание данные справок о доходах, (по форме 2-НДФЛ) за 2011-2013 года ООО «Стройполимер», отсутствие сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ от организаций ООО «Гарант» ИНН <***>, ООО Строительная компания «Арун» ИНН <***>. ООО «ГрандСити» ИНН <***>, ООО «СтройЦентр» ИНН <***> за 2011-2013, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы были выполнены не спорными контрагентами, а самим ООО «Стройполимер» с привлечением физических лиц.

Доказательств в обоснование довода жалобы об отсутствии технической возможности, необходимых допусков и инструментов для производства работ самостоятельно ООО «Стройполимер» в материалы дела не представило, в связи с чем судебная коллегия отклоняет данный довод как необоснованный.

При вынесении оспариваемого решения, суд первой инстанции учел, что ранее в постановлении Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2014 по делу № А40-125659/14 сделан вывод о наличии незаконной схемы возмещения из бюджета суммы НДС с участием ООО «СК Арун». В рамках названного дела установлено, что согласно полученному ответу из ОВД Академического района г. Москвы ФИО17 фактически проживает в Кемеровской области, г. Осинники, получено сопроводительное письмо и копии протоколов допроса ФИО17 Согласно данным протоколам допроса организация ООО «Гала» ФИО17 не знакома, никаких документов (договоров, актов, счетов, счетов-фактур) от имени ООО «СК Арун» ФИО17 не подписывал, финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «СКАрун» не вел.

Кроме того, в постановлении Двадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 29.05.2015 по другому делу № А23-3980/2014 ООО «СК Арун» упоминается в качестве фирмы - «однодневки». Учредитель ФИО43 и руководитель организации ФИО17 отказались от участия в данной организации.

В отношении руководителя ООО «ГрандСити» также в рамках рассмотренных арбитражных дел установлено, что ФИО40 числилась учредителем и руководителем в других организациях (в 2009 - учредителем 11 и руководителем 9 организаций, 2011 - в 14 организациях). Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 N 02АП-4176/2015 по делу N А31-12099/2014 оставлено без изменения решение суда первой инстанции, которым отказано налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налогов по сделкам, совершенным с ООО «Роик», руководителем которого являлась ФИО40 (при этом, как следует из решения, все счета-фактуры за 2011 подписаны ею). По данным федеральных информационных ресурсов ФИО40 фактически в 2011 получала доход в ООО "АШАН" и в ООО «Беттастрейт».

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2015 по делу N А11-9143/2014 оставлено без изменения решение арбитражного суда первой инстанции, которым отказано налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налогоплательщику налогов по сделкам, совершенным с ООО «Астория», где генеральным директором являлась ФИО40

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что установленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства в отношении спорных контрагентов свидетельствуют о создании видимости финансово-хозяйственных отношений с ООО «Гарант», ООО «СК Арун», ООО «ГрандСити» и ООО «СтройЦентр» путем совершения формального документооборота, когда работы выполняются и товар поставляется иными лицами, а документы оформляются от лица проблемных контрагентов с выделением сумм НДС с целью уменьшения налоговых обязательств по НДС.

Суд первой инстанции справедливо отметил, что отсутствие установленных фактов взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с указанными организациями само по себе не препятствует достижению сторон по созданию формального документооборота.

Довод апелляционной жалобы относительно данного вывода суда первой инстанции носит предположительный характер, надлежащими доказательствами не подтвержден, в связи с чем подлежит отклонению судебной коллегией ввиду его необоснованности.

Контрагенты налогоплательщика не имели возможности реального осуществления сделок с учетом отсутствия у них трудовых и материальных ресурсов, основных средств, вследствие этого представленные обществом документы о выполнении работ организациями ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «СтройЦентр», на приобретение материалов у ООО «ГрандСити» (акты выполненных работ, товарные накладные и счета-фактуры) являются недостоверными, оформленными без реального осуществления хозяйственных операций именно этими организациями.

Учитывая, что работы в объемах, указанных в актах выполненных работ, составленных от имени ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «СтройЦентр», выполнены, материалы, указанные в товарной накладной ООО «ГрандСити», приобретены, но не подтверждено совершение хозяйственных операций именно названными организациями, то в части налога на прибыль организаций следует руководствоваться пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»

Межрайонная ИФНС России № 9 по Тульской области не оспаривала реальность хозяйственных операций, указанных во всех указанных выше спорных договорах, актах выполненных работ, накладных, а также не оспаривала цену сделок, и, не установив иного, признала подтвержденными все расходы по спорным сделкам в том размере, в каком они указаны в документах, составленных от имени ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун». ООО «СтройЦентр», ООО «ГрандСити».

Но признание расходов по операциям с названными организациями для целей налогообложения налогом на прибыль не влечет с неизбежностью вывода о том, что налоговые вычеты по НДС также являются обоснованными.

Как указано в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Заявление налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, которое он должен подтвердить достоверными документами.

Указанные специальные правила налогоплательщиком не соблюдены в отношении ООО «Гарант», ООО Строительная компания «Арун», ООО «СтройЦентр», ООО «ГрандСити». Фактически работы выполнены или работниками самого общества, или нанятыми ФИО4 без оформления договора (либо по гражданско-правовым договорам подряда) физическими лицами, не являющимися плательщиками НДС, или иными индивидуальными предпринимателями, организациями (в том числе, поставка товара), применяющими специальные налоговые режимы и не выставляющими счета-фактуры с выделением НДС, а документы оформляются от имени четырех указанных организаций, применяющих общий режим налогообложения, с выделением НДС.

Счета-фактуры, выставленные от имени названных организаций, недостоверны, не подтверждают выполнение работ и поставку товара именно ими, и не могут являться основанием для применения вычетов по НДС, в связи с чем НДС по данному основанию в сумме 7 458 082 руб. доначислен обоснованно.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Принимая во внимание, что заявителем не представлено в материалы дела доказательств, с бесспорностью свидетельствующих о нарушении Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Брянской области норм действующего законодательства, а также прав и законных интересов общества, оснований для удовлетворения заявленного требования ООО «Стройполимер» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12/33 от 14.08.2015 в оспариваемой части у суда первой инстанции не имелось.

Выводы суда, изложенные в решении от 16.10.2017, соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, изложенным в ходе рассмотрения дела по существу, и направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина была уплачена в размере 3 000 руб., излишне уплаченные 1 500 руб. подлежат возврату плетельщику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 16.10.2017 по делу № А68-11639/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ФИО4 из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

Е.В. Мордасов

Н.В. Еремичева

В.Н. Стаханова