Гражданский кодекс часть 1

Мэрия города Кызыла (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - Мэрия г.Кызыла, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - УФАС по Республике Тыва, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 02.05.2017 по делу № 05-05-06/76-17.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 31.05.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Элита» и ИП ФИО2

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «28» июля 2017 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие доводы:

- участник №3 (ООО «Элита») обосновано не допущен к участию в аукционе, поскольку значение температуры размягчения битума по кольцу и шару является переменным показателем, следовательно, должно сопровождаться фразой «диапазонная величина»;

- заказчик, формируя требования к характеристикам пропан-бутана (позиция 37 Технического задания), определил свои потребности с учетом необходимых заказчику технических характеристик товаров на основании требований ГОСТа 20448-90, при этом заказчик не обязан обосновывать необходимость установления тех или иных требований к товарам;

- банковская гарантия должна предоставляться с учетом срока исполнения основного обязательства подрядчика (30.07.2017) и ее минимальный срок действия должен составлять не менее месяца, то есть, ее окончание должно быть не ранее 30.08.2017;

- участник № 1 (ООО «Элита») обоснованно допущен к участию в аукционе, поскольку указанный им диапазон (88-92) соответствует ГОСТу 28889-80.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица (ООО «Элита», ИП ФИО2) отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.05.2016 Мэрия города Кызыла зарегистрирована 31.12.2002 в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>.

20.04.2017 в адрес УФАС поступила жалоба № 1611 ИП ФИО2 на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 031230001731700016 на выполнение ремонта мягкой кровли корпуса спортзала и начальной школы в МБОУ № 12.

На основании приказа Тывинского УФАС № 123 от 21.04.2017 антимонопольным органом проведена внеплановая документарная проверка действий аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0312300017317000016 на выполнение ремонта мягкой кровли корпуса спортзала и начальной школы в МБОУ № 12, начальная (максимальная) цена контракта: 3 310 361 рубль.

Уполномоченным органом - Мэрией г. Кызыла на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru 24.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0312300017317000016 на выполнение ремонта мягкой кровли корпуса спортзала и начальной школы в МБОУ № 12, начальная (максимальная) цена контракта 3 310 361 рубль.

Распоряжением Мэрии г. Кызыла от 24.03.2047 № 168-р утверждена документация электронного аукциона.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе №0312300017317000016 от 12.04.2017, на момент окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе поступило 4 заявки, из них участникам заявок под № 2, № 3, № 4 отказано в допуске к участию в электронном аукционе, а заявка участника закупки под № 1 допущена к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 17.04.2017 заявка участника закупки под № 1 - ООО «Элита» признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе.

В силу части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе электронный аукцион №0312300017317000016 признан несостоявшимся.

Решением Тывинского УФАС от 02.05.2017 по делу № 05-05-06/76-17:

1. жалоба ИП ФИО2 признана необоснованной;

2. по результатам проведенной внеплановой документарной проверки установлено:

2.1. в действиях уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части описания объекта закупки, носящего не объективный характер;

2.2. в действиях уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла нарушение пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части не установления в документации электронного аукциона № 0312300017317000015 конкретного срока действия контракта;

2.3. в действиях единой комиссии уполномоченного органа - Мэрии города Кызыла нарушение части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 1 (ООО «Элита»);

3. в связи с выдачей предписания по делу № 05-05-06/75-17 предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по настоящей жалобе не выдавать.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Мэрия г. Кызыла обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта незаконным.

Исследовав представленные доказательства, и оценив апелляционной жалобы и отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

На основании положений пункта 1 части 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 4.1.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, приложения № 2 к названному приказу, пунктов 1.3, 3.1 - 3.5, 3.31, 3.34 - 3.37 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент), комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы, проведении внеплановой проверки и вынесении оспариваемых решения и предписания действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Из содержания частей 1, 3, 4 - 7 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

При этом установленные статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» срок и процедура рассмотрения жалобы действия на аукционной комиссии и проведения внеплановой проверки антимонопольным органом соблюдены.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

На основании части 1 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

Судом апелляционной инстанции установлено, что мэрией города Кызыла на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 24.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0312300017317000016 на выполнение ремонта мягкой кровли корпуса спортзала и начальной школы в МБОУ № 12.

Пунктом 2.1. оспариваемого решения антимонопольным органом мэрии города Кызыла вменяется нарушение, выразившиеся в том, что описание объекта закупки носит не объективный характер.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Частью 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Законом.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинский аспект.

Как следует из материалов дела, техническим заданием документации аукциона электронной форме № 031230001731700016 предусмотрены требования к товару, используемому при выполнении работ, соответственно, в техническом задании определены виды, объем работ, а также требования к материалам, в том числе требования к мастике битумной кровельной горячей, к керосину для технических целей.

ГОСТ 2889-80 «Мастика битумная кровельная горячая. Технические условия» мастику в зависимости от теплостойкости подразделяет на 5 марок:

- МБК-Г-55, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 55, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 55-60, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 10;

- МБК-Г-65, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 65, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 68-72, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 15;

- МБК-Г-75, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 75, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 78-82, гибкость при температуре (18x2) °С на стержне диаметром, мм 20;

- МБК-Г-85, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 85, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 88-92, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 30;

- МБК-Г-100, где значение такого показателя как теплостойкость в течение 5 часов, °С, должно быть не менее 100, соответственно значение показателя: температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должно быть в диапазонном значении по ГОСТу: 105-110, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм 40.

То есть, указанный ГОСТ содержит информацию с градацией относительно мастики битумной по маркам с минимальными и максимальными показателями в диапазонном значении.

Пунктом 24 технического задания документации аукциона в электронной форме № 0312300017317000016 установлены требования к мастике битумной кровельной, а именно: мастика битумная кровельная горячая – это однородная масса, состоящая из битумного вяжущего вещества, наполнителя и добавок. Мастика битумная кровельная горячая является продуктом класса эконом, обладает достаточной проникающей способностью и имеет хорошие водоотталкивающие и приклеивающие свойства. Теплостойкость в течение 5 часов, °С, не менее 55 не более 100. Температура размягчения по методу КиШ, °С от 55-60 до 105-110, гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм от 10 до 40.

Таким образом, в Техническом задании уполномоченным органом установлены требования к температуре размягчения мастики битумной кровельной по методу КиШ °С без дифференциации по маркам, предусмотренным ГОСТ, что затрудняет участникам закупки возможность предоставления достоверных сведений о соответствующих показателях. По данным характеристикам участник закупки в своей заявке, выбрав любую марку мастики, не сможет соотнести их с соответствующими показателями из технического задания заказчика, поскольку диапазон температуры (от 55-66 до 105-110) не соответствует ни одной предусмотренной марке мастик битумных.

Тем самым, при составлении рассматриваемой документации заказчиком установлены показатели минимальных и максимальных температур размягчения по методу КиШ °С, которые не соответствуют критерию объективности и не могут быть соотнесены с конкретными марками мастики битумной.

Как следует из материалов дела, в пункте 37 технического задания документации аукциона в электронной форме № 0312300017317000016 заказчиком определены технические характеристики товара «Пропан-бутан, смесь техническая должна соответствовать ГОСТ, марки СПБТ, физико-химические показатели: Массовая доля компонентов, %: сумма бутанов и бутиленов, не более: 60. Объемная доля жидкого остатка при 20 °С, %: не более 1,6. Массовая доля сероводорода и меркаптановой серы, %, не более – 0,13; в том числе сероводорода, не более 0,003. Содержание свободной воды и щелочи – отсутствие. Интенсивность запаха, баллы, не менее – 3».

Антимонопольный орган в результате анализа указанной части аукционной документации пришел к выводу, что предъявление требований не к техническим характеристикам самого товара в рамках стандарта, регулирующего качество, а к его составляющим является избыточным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган обоснованно посчитал неправомерным установление заказчиком требований к химическому составу газовой смеси.

Из пояснений представителя заказчика следует, что установление подобных требований к характеристикам товара позволяет обеспечить более высокое качество закупаемых товаров.

Между тем, процентное соотношение составляющих газовой смеси, и иные показатели обусловлены технологическими, климатическим и иными факторами и должны находиться в рамках, установленных ГОСТом. Эти показатели неизменны, поэтому предъявление заказчиком требований к компонентам товара является избыточным, ограничивает возможность участников аукциона представить предложение в составе заявок, соответствующее всем показателям физических характеристик товара.

Следовательно, описание объекта закупки не может считаться объективным и соответствующим требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», поскольку если товар в целом соответствует документу, определяющему его качество и характеристики (ГОСТ, СНиП и т.п.), то компоненты этого товара также будут соответствовать такому документу.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях мэрии города Кызыла нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части описания объекта закупки, носящего не объективный характер.

Как следует из жалобы ИП ФИО2, поступившей в УФАС по Республике Тыва, действия комиссии уполномоченного органа по признанию заявки подателя жалобы несоответствующей требованиям аукционной документации нарушают его права и интересы.

В ходе рассмотрения указанной жалобы комиссией УФАС по Республике Тыва принято решение о признании ее необоснованной, поскольку предложенные показатели противоречат требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и аукционной документации.

Суд первой инстанции согласился в этой части с решением антимонопольного органа и доводами заказчика об отсутствии в его действиях нарушений Закона о контрактной системе при отклонении первой части заявки ИП ФИО2 Мэрией г.Кызыла в указанной части решение УФАС по Республике Тыва по существу не оспорено.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, мэрией города Кызыла в нарушение пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не установлен в документации электронного аукциона № 0312300017317000015 конкретный срока действия контракта, от которого зависит срок действия банковской гарантии (превышающий срок действия контракта не менее чем на 1 месяц).

Заказчик, не соглашаясь с выводами антимонопольного органа в этой части указывал, что срок действия контракта (и соответственно срок действия банковской гарантии) в данном случае ограничивается конечным сроком выполнения работ, поскольку пункт 41 контракта содержит оговорку о сроке действия контракта «Настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему контракту».

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

На основании части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

Пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, конкретный срок действия контракта аукционной документацией не предусмотрен.

Формулировка «Настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему контракту» не позволяет определить срок окончания действия контракта, поскольку его наступление поставлено в зависимость от события, относительно которого неизвестно, произойдет оно или нет.

В этой связи, при выборе способа обеспечения контракта в виде предоставления банковской гарантии участнику закупки фактически не представляется возможным установить срок действия банковской гарантии, поскольку заказчиком изначально не установлен срок действия договора.

Таким образом, правомерен вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции со ссылкой на позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 12.05.2017 № 305-КГ17-4248, о том, что отсутствие в проекте договора конкретной даты срока его действия является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и не позволяет определить требования к обеспечению исполнения договора, в части срока действия банковской гарантии, превышающий на один месяц срок действия договора.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении при оценке действий мэрии города Кызыла по допуску к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 1 - ООО «Элита», пришел к выводу о ее несоответствии требованиям документации электронного аукциона, так как предложенный участником диапазон температур размягчения мастики по методу КиШ, не входит в диапазон, содержащийся в документации аукциона.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа в указанной части.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В инструкции по заполнению первой части заявки указано, что перечень конкретных показателей товара (материала) (предлагаемого к поставке или используемого в процессе выполнения работ, оказания услуг), которые должны быть предоставлены участникам закупки: функциональные характеристики (потребительские свойства), качественные характеристики товара (материала) в соответствии с приложением № 1 «Техническое задание (описание объекта закупки)» документации об аукционе.

Как указывалось выше, в случае если в приложение № 1 «Техническое задание (описание объекта закупки)» документации об аукционе указаны значения «от», «до», «или», «менее», «более», «не менее», «не более», «не ранее», «должен» «должен быть», «выше», «ниже», «не выше», «не ниже», «примерно», «около», «не ранее», «допустимый», «требуемый», «приблизительно», «или эквивалент»., «не должно быть», за исключением случаев, когда параметры температуры применения, напряжения питания, диапазоны использования могут содержать слова «от» и «до», обозначающие минимальное и максимальное точение температуры применения (использования) товара, которое не может быть менее указанного, то участнику закупки при подготовке заявки следует указывать конкретное значение товара (предлагаемого к поставке или используемого в процессе выполнения работ, оказания услуг).

Символ «±» применяемый при указании значений показателей товаров (материалов) означает пределы допуска по показателю и должны трактоваться как указание на диапазонное значение, не подлежащее конкретизации.

Слова «не менее», «не более», «от», «до» включают обозначенные предельные размеры минимальных и максимальных значений.

Согласно пункту 24 Технического задания мастика битумная кровельная горячая должна соответствовать следующим параметрам по температуре размягчения: °С от 55-60 до 105-110.

Однако, как указывалось ранее, по данному показателю в диапазонном значении соответствии с ГОСТ битумные мастики делятся на пять марок, и указание в заявке, минимального значения диапазона (от 55-60) и максимального (до 105-110), например: 58–108, не будет соответствовать ни одной предусмотренной марке битумной мастики. Напротив, указание в заявке температуры в диапазоне, например: 88-92, как в случае с заявкой ООО «Элита», будет советоваться как конкретной предусмотренной марке битумной мастики, так и аукционной документации, учитывая, что значение показателя указано между 55 и 110, как и требовалось.

Аукционная комиссия не обладает полномочиями не допускать к участию в аукционе участника, заявка которого соответствует требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия аукционной комиссии не дал надлежащей оценки указанному обстоятельству.

Таким образом, в действиях единой комиссии уполномоченного органа по допуску к участию в электронном аукционе заявки участника ООО «Элита» отсутствуют нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение суда первой инстанции в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления мэрии города Кызыла о признании недействительным пункта 2.3. решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 02.05.2017 по делу № 05-05-06/76-17 с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования. Предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в остальной части не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации мэрия города Кызыла освобождена от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «28» июля 2017 года по делу №А69-1081/2017 отменить в части отказа в удовлетворении заявления мэрии г. Кызыла о признании недействительным пункта 2.3. решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 02.05.2017 по делу №05-05-06/76-17. В указанной части принять новый судебный акт.

Заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 02.05.2017 по делу №05-05-06/76-17 в части признания действий единой комиссии уполномоченного органа - мэрии г. Кызыла по допуску к участию в электронном аукционе заявки общества с ограниченной ответственностью «Элита» нарушающими часть 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 2.3. решения) признать недействительным.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Тыва от «28» июля 2017 года оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

О.А. Иванцова

Д.В. Юдин