Гражданский кодекс часть 1

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Кыргыс А.В., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 1,

от заявителя (акционерного общества «Тываэнерго») - Антонова А.Л., представителя по доверенности от 26.12.2016 № 00/424/19; Чистбаевой Е.В., представителя по доверенности от 12.12.2016 № 00/424/05,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Тываэнерго»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «05» июля 2017 года по делу № А69-113/2017, принятое судьёй Калбак А.А.,

установил:

акционерное общество «Тываэнерго»(ОГРН 1021700509566, ИНН 1701029232) (далее - АО «Тываэнерго», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223) (далее - УФАС по РТ, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 16.12.2016 по делу № 04-06-08/11-10-16.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «05» июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений) заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Антимонопольным органом нарушены сроки выдачи ответчику решения и предписания, установленные Законом о защите конкуренции.

- Вывод суда первой инстанции не соответствует пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», так как суд установил, что антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя, а не определить совершались ли действия общества в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

- Суд первой инстанции фактически признает, что общество нарушило пункт 3 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), следовательно, антимонопольным органом не соблюден специальный порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в нарушение статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ не выдано предупреждение АО «Тываэнерго» о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

- В рамках реализации мер, направленных на поддержку предпринимательства (пункт 2 Плана деятельности Федеральной антимонопольной службы на период
до 2018 года, утвержденного ФАС России 30.12.2015) отмечено, что 05.10.2015 исключены избыточные меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства; сформированы гарантии снижения ответственности лицам, способствующим выявлению таких нарушений; сокращено количество возбужденных дел за счет расширения применения института предостережений и предупреждений и др., в связи с чем, учитывая, что деятельность АО «Тываэнерго» является убыточной, в том числе по причине низкой платежной дисциплины потребителей электроэнергии, высокой степени износа электросетсвых объектов, значительных суммы штрафов, изымаемых антимонопольным органом, соблюдение антимонопольным органом законодательства в части расширения практики применения предупреждений позволило бы устранить негативные последствия чрезмерности наказания и направить изъятые на штрафы средства на повышение надежности электроснабжения потребителей региона, в том числе на выполнение ремонтной программы.

- В предыдущие годы территориальный орган ФАС в рамках антимонопольного дела проводил проверку в отношении обоснованности цен на введение ограничения/возобновления режима потребления электрической энергии, применяемых АО «Тываэнерго» в 2012 году и по итогам рассмотрения дела в 2012 году Тывинское УФАС вынесло решение о прекращении производства по делу в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

- Учитывая результаты проверки антимонопольным органом обоснованности цен на введение ограничения/возобновления режима потребления электрической энергии, применяемых АО «Тываэнерго» в 2012 году в соответствии с которыми Тывинское УФАС вынесло решение о прекращении производства по делу в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства, сетевая организация (полагая, что действует добросовестно) при определении цен в последующие годы, в том числе на 2016 год, применяла прежние подходы: учитывала в составе калькуляций прямые, накладные, внереализационные расходы (в части, неучтенной тарифным регулированием, с учетом предельного коэффициента изменения цен), а также устанавливала на каждый конкретный вид услуги средневзвешенную цену (без дифференциации по расстоянию).

- Учитывая, что порядок установления нерегулируемых цен сетевой организацией укрупнен, но схож с установлением регулируемых тарифов, когда эксперты регулирующих органов определяют экономически обоснованную сумму расходов и тарифов на осуществление регулируемого вида деятельности, но, учитывая предельные уровни тарифов, ограничивают их, в связи с тем, что сетевая организация установила цены на услуги по ограничению/возобновлению электроснабжения ниже уровня, определенного согласно действующим нормативам, общество полагает, что такие действия не привели к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

- Учитывая, что сетевая организация установила цены на услуги по ограничению/возобновлению электроснабжения ниже уровня, определенного согласно действующим нормативам и полностью в связи с этим исключая из оцениваемых материалов калькуляции, сформированные по действующим нормативам, и делая вывод о необоснованности цен на услуги сетевой организации, установленных ниже, чем по нормативным калькуляциям, антимонопольный орган предъявляет к нерегулируемым ценам сетевой организации более жесткие требования, чем они предъявляются к регулируемым.

- Предписание содержит завышенные требования к АО «Тываэнерго», в том числе в виде установления неопределенных и поэтому трудновыполнимых требований для реализации права общества на своевременное исполнение предписания.

- Понуждая общество исключать отдельные статьи из суммы внереализационных расходов при определении предельного коэффициента изменения цен, Тывинское УФАС регулирует величину предельного коэффициента изменения цен АО «Тываэнерго», что прямо запрещено Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 № 239.

- Сделаны необъективные выводы в отношении калькуляций сетевой организации: при схожих подходах к формированию обосновывающих материалов у
АО «Тываэнергосбыт» и АО «Тываэнерго».

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители заявителя в судебном заседании изложили доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснений к апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Акционерное общество «Тываэнерго» зарегистрировано в качестве юридического лица 01.03.2000 за основным государственным регистрационным номером 1021700509566, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 25.01.2017.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС России № 253 от 24.06.2016 возбуждено дело № 04-06-08/11-10-16 на основании заявления гр. Ондар А.М.
от 18.05.2016 № 1959, направленное Министерством топлива и энергетики Республики Тыва в отношении Акционерного общества «Тываэнерго» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.20006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Из содержания заявления Ондара А.М. следует, что в связи с наличием задолженности за фактически потребленную электрическую энергию сотрудники
АО «Тываэнерго» ввели полное ограничение режима потребления электрической энергии жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Серебрянка, д. 45. После погашения задолженности АО «Тываэнерго» не возобновило подачу электроэнергии, ввиду отсутствия оплаты за услугу по повторному подключению к сетям в размере 4000 рублей. В заявлении гражданин Ондар А.М. указывает, что стоимость услуг по повторному подключению к сетям в размере 4000 рублей является для него чрезмерно высокими.

Рассмотрев материалы дела № 04-06-08/11-10-16 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва было вынесено решение № 04-06-08/11-10-13 от 26.12.2016 о нарушении АО «Тываэнерго» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
«О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) в части включения фактических внереализационных расходов за 2014 год в стоимость нерегулируемых услуг сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям общества в отсутствии обоснованности и документального подтверждения, а также установления для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги сетевой организации.

Предписанием от 26.12.2016 № 04-06-08/11-10-16 УФАС по РТ предписано
АО «Тываэнерго» прекратить злоупотребление доминирующим положением в сфере услуг по передаче электрической энергии и совершить в течение 30 дней с момента получения настоящего предписания, следующие действия, направленные на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства:

1.Произвести перерасчет стоимости работ АО «Тываэнерго» по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей электрическим сетям в соответствии обоснованными фактически понесенными и документально подтвержденными затратами.

2.АО «Тываэнерго» в течение 7 дней со дня его исполнения представить в адрес УФАС по РТ документальные доказательства исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконным и отмене.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, статье 22, подпунктам «е», «ж» и «и» пункта 2 части 1 статьи 23, пункту 1 статьи 39, пунктам 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах компетенции.

В апелляционной жалобе, заявитель ссылается на то, что антимонопольным органом нарушены сроки выдачи решения и предписания, установленные Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту первому части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий для реализации своих функций и целей Закона № 135-ФЗ, в том числе по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (часть 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции).

Сроки выдачи решения и предписания антимонопольного органа Законом о защите конкуренции не установлены, в силу чего довод заявителя подлежит отклонению.

Кроме того, апелляционный суд указывает на следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 названной статьи заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемое решение антимонопольного органа обжаловало решение антимонопольного органа в установленный законом срок. Заявитель не поясняет каким образом нарушены его права при выдаче решения и предписания антимонопольного органа не в тот срок, на который рассчитывал заявитель. Апелляционный суд нарушения прав и законных интересов заявителя в данной части не усматривает.

В апелляционной жалобе АО «Тываэнерго» указывает, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган обязан был направить обществу предупреждение и только в случае его невыполнения мог возбудить дело, поскольку суд первой инстанции фактически признал, что общество нарушило пункт 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что предполагает специальный порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отклоняя указанный довод общества, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В силу положений статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (часть 1).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела (часть 3).

Из представленного в материалы дела приказа от 24.06.2016 № 253 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства следует, что дело возбуждено по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с совершением действий, содержащих признаки злоупотребления доминирующим положением, которое выразилось в включении фактических внерализационных расходов за 2014 год в стоимость нерегулируемых услуг сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям
АО «Тываэнерго» в отсутствие обоснованности и документального подтверждения, а также установления для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги. Из оспариваемого решения Тывинского УФАС России от 26.12.2016
№ 04-06-08/11-10-16 следует, что действия (бездействие) АО «Тываэнерго» признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушения, прямо предусмотренные пунктами 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обществу не вменялись. Выдача предупреждения в случае выявления признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции указанным законом не предусмотрена.

Таким образом, апелляционный суд считает верным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом апелляционный суд считает, что довод общества о том, что фактически суд первой инстанции установил, что общество нарушило пункт 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции является ошибочным, основанным на неверном толковании выводов суда первой инстанции и действующего законодательства.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами фебования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В рассматриваемом случае Тывинским УФАС России АО «Тываэнерго» вменено нарушение части I статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части включения фактических внереализационных расходов за 2014 год, в стоимость нерегулируемых услуг сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» в отсутствии обоснованности и документального подтверждения, а также установления для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги сетевой организации.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Тывинским УФАС России при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Тываэнерго» нарушения положений статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не допущены.

Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

То есть законодательно закреплены случаи нарушения антимонопольного законодательства в результате которых выдается именно предупреждение.

Учитывая, что судами двух инстанций не установлено, что обществом нарушены те положения Закона о защите конкуренции, за которые положено именно предупреждение, доводы общества о том, что в рамках реализации мер, направленных на поддержку предпринимательства (пункт 2 Плана деятельности Федеральной антимонопольной службы на период до 2018 года, утвержденного ФАС России 30.12.2015) отмечено, что 05.10.2015 исключены избыточные меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, сформированы гарантии снижения ответственности лицам, способствующим выявлению таких нарушений, сокращено количество возбужденных дел за счет расширения применения института предостережений и предупреждений и др., в связи с чем, учитывая, что деятельность АО «Тываэнерго» является убыточной, в том числе по причине низкой платежной дисциплины потребителей электроэнергии, высокой степени износа электросетевых объектов, значительных суммы штрафов, изымаемых антимонопольным органом, соблюдение антимонопольным органом законодательства в части расширения практики применения предупреждений позволило бы устранить негативные последствия чрезмерности наказания и направить изъятые на штрафы средства на повышение надежности электроснабжения потребителей региона, в том числе на выполнение ремонтной программы, не могут повлиять на законодательно установленные меры реагирования в случае нарушения действующего законодательства о конкуренции, допущенного обществом.

При этом апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что выявленные антимонопольным органом нарушения, правомерно квалифицированы как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
«О защите конкуренции», указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В пункте 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10,части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

Довод общества о том, что выводы суда первой инстанции не соответствуют пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30
«О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», так как суд установил, что антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя, а не определить совершались ли действия общества в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав, отклоняется апелляционным судом как противоречащий фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд первой инстанции прямо указывает на совокупность обстоятельств, подлежащих установлению, а именно на то, что антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ
«Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) территориальная сетевая организация – коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которая включает комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 25.01.2017 года к основной экономической деятельности АО «Тываэнерго» передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным сетям.

Кроме того, Тывинским УФАС России проведен анализ (обзор) состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии па территории Республики Тыва за 2015 год, по результатам которого установлено, что
АО «Тываэнерго» является хозяйствующим субъектом, занимающим на исследуемом рынке в пределах территории Республики Тыва в рамках присоединенной сети, долю в размере 100%.

Таким образом, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что ОАО «Тываэнерго» является субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва.

Согласно решению антимонопольного органа, АО «Тываэнерго» вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части включения фактических внереализационных расходов за 2014 год в стоимость нерегулируемых услуг сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» в отсутствии обоснованности и документального подтверждения, а также установления для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги сетевой организации.

Законодательство об электроэнергетике является частью гражданского законодательства, что прямо следует из части 1 статьи 2 Федерального закона
от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными федеральными законами). Государственное регулирование и контроль в электроэнергетике осуществляются только для достижения конкретных целей (статья 20 этого же закона). Часть 1 статьи 6 данного закона в качестве одного из общих принципов организации экономических отношений в сфере электроэнергетики назвала свободу экономической деятельности в сфере электроэнергетики и единство экономического пространства в сфере обращения электрической энергии с учетом ограничений, установленных федеральными законами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором и в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может устанавливать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

В пункте 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность прекращения или ограничения подачи энергии в установленном порядке.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 года № 35-ФЗ
«Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в частности, по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 года № 35-ФЗ
«Об электроэнергетике» территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В силу пункта 1 статьи 6 Закона об электроэнергетике одним из общих принципов организации экономических отношений в сфере электроэнергетики является обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электрическую энергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязанностей перед субъектами электроэнергетики.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 года № 442
«О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» утверждены Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Правила ограничения, Правила №442).

Согласно пункту 48 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее по тексту - Правила № 442), установлено право гарантирующего поставщика в связи с наступлением обстоятельств, указанных в Правилах № 442, инициировать в установленном порядке введение полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии по договору.

На основании подпункта «б» пункта 2 Правил № 442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится при нарушении своих обязательств потребителем, выразившемся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре.

Подпунктом «а» пункта 4 Правил № 442 установлено, что ограничение режима потребления вводится в связи с наступлением обстоятельств, указанных в подпункте «а», абзацах втором, четвертом и пятом подпункта «б», в подпунктах «е», «ж» и «к» пункта 2 настоящих Правил, - по инициативе гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации, производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), перед которым не исполнены обязательства или обязательства по договору с которым прекращаются.

Согласно пункту 5 Правил № 442 ограничение режима потребления, инициированное в соответствии с пунктом 4 настоящих Правил, вводится сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии в точке (точках) поставки потребителя, в отношении которого требуется введение ограничения режима потребления (далее - исполнитель).

Аналогичное требование установлено и для возобновления режима потребления электрической энергии.

В силу пункта 5 Правил ограничения, пунктов 2, 121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 года № 442, услуги сетевой организации по отключению и (или) повторному подключению электроустановок потребителей кэлектрическим сетям неразрывно связаны с услугой по передаче электрической энергии.

Следовательно, данные услуги могут быть оказаны только сетевой
организацией, к электрическим сетям которой подключены принадлежащие
потребителям энергопринимающие устройства.

Таким образом, из приведенных законоположений видно, что сетевая организация, оказывая услуги по отключению и (или) повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям, не заключает с потребителями отдельного договора па оказание названных услуг.

Условия для возобновления режима установлено пунктом 23 Правил № 422, согласно которому подача электрической энергии потребителю возобновляется не позднее чем через 24 часа с момента устранения потребителем оснований для введения ограничения режима потребления, за исключением случая, предусмотренного пунктом 23 настоящих Правил. Под устранением указанных в абзацах втором и третьем подпункта «б» пункта 2 настоящих Правил оснований для введения ограничения режима потребления понимается поступление денежных средств в размере задолженности в адрес инициатора введения ограничения или сетевой организации (если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления), в том числе посредством принятия банком денежных средств на расчетный счет инициатора введения ограничения или сетевой организации.

В соответствии с пунктом 24 Правил № 442 инициатор введения ограничения режима потребления электрической энергии вправе потребовать в установленном законодательством Российской Федерации порядке с потребителя, в отношении которого было введено ограничение в связи с наступлением обстоятельств, указанных в абзацах втором, четвертом и пятом подпункта «б», подпунктах «ж» и «к» пункта 2 Правил № 442, компенсации расходов на оплату действий исполнителя (субисполнителя) по введению ограничения режима потребления такого потребителя и последующему его восстановлению, а также на совершение им действий, предусмотренных названными Правилами.

Таким образом, инициированное АО «Тываэнергосбыт» ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате электрической энергии (мощности) вводится АО «Тываэнерго», оказывающим услуги по передаче электрической энергии в точке (точках) поставки потребителя, в отношении которого требуется введение» ограничения режима потребления.

При введении таких ограничений и возобновлении потребления электрической энергии, исходя из пункта 24 Правил ограничения, подлежат уплате сетевой организации расходы, понесенные ею в связи с введением ограничения потребления и последующего его восстановления, за исключением случая включения этих расходов в тарифы исполнения услуг по передаче электрической энергии.

Возмещение потребителем расходов гарантирующего поставщика и сетевой организации, понесенных ими в связи с введением ограничения потребления и последующего его восстановления, является мерой ответственности конкретного потребителя за введение в отношении него режима ограничения, установленного пунктом 5 Правил ограничения, и восстановление общего порядка пользования электрической энергией, и данные правоотношения между потребителем и сетевой организацией не подлежат регулированию в договорном порядке.

В силу статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, нарушившая обязательства по договору энергоснабжения, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб, то есть расходы, которые другая сторона произвела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права.

Под реальным ущербом согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Согласно информации Службы по тарифам Республики Тыва (вх. № 2076
от 26.05.2016) при установлении сбытовой надбавки гарантирующему поставщику электрической энергии (АО «Тываэнергосбыт»), единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям АО «Тываэнерго» на 2016 год, расходы на совершение действий по отключению и возобновлению подачи электрической энергии не учитывались.

Следовательно, в силу пункта 24 Правил ограничения расходы гарантирующего поставщика и сетевой организации, понесенные ими в связи с введением ограничения потребления и последующего его восстановления, подлежат компенсации потребителем, в отношении которого совершены названные действия.

Как следует из решения антимонопольного органа и подтверждается материалами дела, № 04-06-08/11-10-16 инициатором введения ограничения режима потребления электрической энергии и возобновления подачи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик АО «Тываэнергосбыт», непосредственно выполняет названные мероприятия и получает от гарантирующего поставщика плату за оказанные услуги сетевая организация АО «Тываэнерго», что также подтверждается реестрами заявок на ограничение и возобновление режима потребления электрической энергии, письменными пояснениями АО «Тываэнерго» от 22.07.2016.

Во исполнение пункта 24 Правил ограничения АО «Тываэнергосбыт» и
АО «Тываэнерго» утверждены калькуляции стоимости работ по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям
АО «Тываэнерго».

Изучив калькуляцию АО «Тываэнерго», комиссия Тывинского УФАС России выяснила, что сетевая организация включила в калькуляцию стоимости нерегулируемых услуг сетевой организации на 2016 год по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям общества, кроме реальных расходов, фактические внереализационные расходы за 2014 год, в отсутствии обоснованности и документального подтверждения. Кроме того, для всех потребителей были установлены единые цены на названные нерегулируемые услуги сетевой организации.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что поскольку фактические затраты, понесенные заявителем при введении ограничения и возобновления режима потребления электрической энергии в отношении энергопринимающего устройства потребителя значительно меньше, чем они определены в калькуляции стоимости подобных работ, утвержденных заявителем, то взыскание с потребителя большей стоимости (за счет включения внереализационных расходов, которые не соответствуют понятию «реальный ущерб» и которые потребитель не должен оплачивать) свидетельствует о злоупотреблении со стороны заявителя своим доминирующим положением на соответствующем товарном рынке.

Данный вывод антимонопольного органа подтверждается материалами дела.

Так из материалов следует, приказом от 30.12.2015 года № 191751-пр утверждены расценки на типовые работы и услуги ОАО «Тываэнерго», согласно которому за услуги по отключению или повторное подключение электроустановок утвержден в следующих размерах: в подстанции - 2400 рублей; в трансформаторной подстанции – 4450 рублей;
в линиях электропередач - 2000 рублей; из под прибора учета или с вводного коммутационного аппарата - 1550 рублей; с использование средств АИИС КУЭ -
195 рублей.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела АО «Тываэнерго» сопроводительным письмом от 09.06.2016 года представлена калькуляция стоимости работ сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго», которая выглядит следующим образом:

1.Калькуляция стоимости работ по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» в подстанции: заработная плата электромонтера 4 разряда – 15 рублей 28 копеек; заработная плата водителя -15 рублей 99 копеек; ЕСН 30,42% - 9 рублей 51 копейка; затраты на ГСМ –
9 рублей 75 копеек; износ и ремонт авторезины - 38 копеек; эксплуатационный ремонт и техническое обслуживание – 4 рубля 73 копейки; амортизационные отчисления – 2 рубля 52 копейки; итого – 58 рублей 16 копеек; накладные расходы – 39 рублей 42 копейки; полная себестоимость – 97 рублей 58 копеек; внереализационные расходы – 1597 рублей 34 копейки; рентабельность – 338 рублей 98 копеек; итого – 2033 рубля 90 копеек;
НДС 18%- 366 рублей 10 копеек; всего - 2400 рублей.

2.Калькуляция стоимости работ по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэисрго» в трансформаторной подстанции: заработная плата электромонтера 4 разряда – 28 рублей
36 копеек; заработная плата водителя – 29 рублей 67 копеек; ЕСН 30,42% - 17 рублей
65 копеек; затраты на ГСМ – 18 рублей 09 копеек; износ и ремонт авторезины –
71 копейка; эксплуатационный ремонт и техническое обслуживание – 8 рублей 77 копеек; амортизационные отчисления – 4 рубля 68 копеек; итого – 107 рублей 93 копейки; накладные расходы – 7 рубля 15 копеек; полная себестоимость – 181 рубль 08 копеек; внереализационные расходы – 2961 рубль 58 копеек; рентабельность – 628 рублей
53 копейки; итого – 3771 рубль 19 копеек; НДС 18%- 678 рублей 81 копейка; всего -
4450 рублей.

3.Калькуляция стоимости работ по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям ЛО «Тываэнерго» в линиях электропередач: заработная плата электромонтера 4 разряда – 12 рублей 75 копеек; заработная плата водителя – 13 рублей 34 копейки; ЕСН 30,42% - 7 рублей 94 копейки; затраты на ГСМ – 8 рублей 13 копеек; износ и ремонт авторезины – 32 копейки; эксплуатационный ремонт и техническое обслуживание – 3 рубля 94 копейки; амортизационные отчисления – 2 рубля 10 копеек; итого – 48 рублей 52 копейки; накладные расходы – 32 рубля 89 копеек; полная себестоимость – 81 рубль 41 копейка; внереализационные расходы – 1331 рубль 02 копейки; рентабельность – 282 рубля
49 копеек; итого -1694 рубля 92 копейки; НДС 18%- 305 рублей 08 копеек; всего -
2000 рублей.

4.Калькуляция стоимости работ по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям ЛО «Тываэисрго» из под прибора учета или с вводного коммутационного аппарата: заработная плата электромонтера
4 разряда – 9 рублей 88 копеек; заработная плата водителя – 10 рублей 34 копейки;
ЕСН 30,42% - 6 рублей 15 копеек; затраты на ГСМ – 6 рублей 30 копеек; износ и ремонт авторезины – 25 копеек; эксплуатационный ремонт и техническое обслуживание – 3 рубля 06 копеек; амортизационные отчисления – 1 рубль 63 копейки; итого – 37 рублей
61 копейка; накладные расходы – 25 рублей 49 копеек; полная себестоимость – 63 рубля 10 копеек; внереализационные расходы – 1031 рубль 53 копейки; рентабельность –
218 рублей 93 копейки; итого -1313 рублей 56 копеек; НДС 18% - 236 рублей 44 копейки; всего - 1550 рублей.

5.Калькуляция стоимости работ по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» с использованием средств АИИС КУЭ: заработная плата инженера – 1 рубль 30 копеек; ЕСН 30,42% - 40 копеек; итого – 1 рубль 70 копеек; накладные расходы – 1 рубль
64 копейки; полная себестоимость – 3 рубля 34 копейки; внереализационные расходы – 134 рубля 37 копеек; рентабельность – 27 рублей 54 копейки; итого – 165 рублей
25 копеек; НДС 18% - 29 рублей 75 копеек; всего - 195 рублей.

Как следует из решения антимонопольного органа, согласно пояснениям представителя АО «Тываэнерго» распределение внереализационных расходов
АО «Тываэнерго» на стоимость нерегулируемых услуг на 2016 год выглядит следующим образом: фактические внереализационные расходы за 2014 год составили
40 539 000 рублей, из них в ТБР 2014 года учтены 21 289 000 рублей, на нерегулируемые услуги за 2014 года распределено 19 250 000 рублей, выручка от оказания нерегулируемых услуг за 2014 год составила 13 716 рублей, таким образом, предельный коэффициент изменения внереализационных расходов к цене на нерегулируемые услуги равен 1,4.

Как следует из материалов антимонопольного дела из представленных документов АО «Тываэнерго» в состав фактических внереализационных расходов за 2014 год в размере 40 540 605 рублей 88 копеек включены следующие статьи затрат: госпошлины - 1 002 723 рубля 92 копейки; компенсации и материальная помощь работникам и пенсионерам - 1 440 658 рублей 15 копеек; переоценка финансовых вложений -
17 052 686 рублей 69 копеек; представительские расходы – 536 778 рублей 72 копеек; проценты по договорам займа - 5 019 825 рублей; прочие расходы - 78 186 рублей
92 копеек; расходы на осуществление контроля за финансово - хозяйственной деятельностью - 571 200 рублей; расходы по доверительному управлению –
144 000 рублей; расходы по оформлению прав на недвижимость – 648 000 рублей; расходы по проведению мероприятий, в том числе конкурсов профессионального мастерства – 857 940 рублей 53 копеек; судебные издержки - 542 541 рубля 85 копеек; убытки от хищений, недостач, ущерб, списания – 283 143 рублей 80 копеек; услуги банка - 1 383 938 рублей 12 копеек; убытки прошлых лет, выявленные в отчетном периоде -
7 933 768 рублей 01 копейки; фонды, созданные по инициативе органов власти -
279 000 рублей; штрафы, пени, неустойки - 2 766 214 рублей 13 копеек.

Указанные фактические внереализационные расходы в размере 21 289 000 рублей учтены в тарифном регулировании 2014 года, 19 250 000 рублей распределено на нерегулируемые услуги за 2014 года.

Таким образом, в калькуляцию включены внереализационные расходы – которые не могут туда включаться, так как не соответствуют понятию реальных затрат (расходов).

Относимость их к реальным затратам не подтверждена.

Относимость данных внереализационных расходов к действиям по подключению и отключению конкретного потребителя так же документально не обоснована.

Доказательства, подтверждающие, что фактические внереализационные расходы за 2014 год в размере 19 250 000 рублей обоснованы, документально подтверждены и понесены АО «Тываэнерго» в связи с оказанием нерегулируемых услуг сетевой организации потребителям в материалы дела не представлены.

В соответствии пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Как указывалось выше в соответствии с пунктом 24 указанных Правил инициатор введения ограничения режима потребления электрической энергии вправе потребовать в установленном законодательством Российской Федерации порядке с потребителя, в отношении которого было введено ограничение в связи с наступлением обстоятельств, указанных в абзацах втором,четвертом и пятом подпункта «б»,подпунктах «ж» и «к» пункта 2 Правил № 442, компенсации расходов на оплату действий исполнителя (субисполнителя) по введению ограничения режима потребления такого потребителя и последующему его восстановлению, а также на совершение им действий, предусмотренных названными Правилами.

Следовательно, стоимость тарифа на услуги по ограничению/возобновлению электроснабжения должна состоять из расходов на оплату действий исполнителя (субисполнителя) по введению ограничения режима потребления и последующему его восстановлению, а положения статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации при расчете тарифа не должны использоваться, так как внереализационные расходы, перечень которых содержаться в указанной статье, предусматривают именно расходы не связанные с производством и реализацией продукции.

Таким образом, выводы антимонопольного органа являются правильными.

В обоснование своего возражения АО «Тываэнерго» настаивает на том, что сетевая организация не включала в стоимость услуг по ограничению/возобновлению электроснабжения, утвержденных на 2016 год внереализационные расходы за 2014 год, а лишь определило пропорцию (долю), в пределах которой в 2016 году можно ожидать внереализационные расходы не учтенных тарифным регулированием, учитываемые в нерегулируемых услугах. При определении цен на нерегулируемые услуги общество рассчитало стоимость на основании нормативов РФ, а затем ограничило их с учетом предельного коэффициента изменения цен примерно до среднего уровня, относительно других сетевых организаций.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что данный довод противоречит материалам дела, так как в представленных калькуляциях стоимости работ сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» включены внереализационные расходы.

Доводы заявителя о том, что сетевая организация установила цены на услуги по ограничению/возобновлению электроснабжения ниже уровня, определенного согласно действующим нормативам, в связи с чем, такие действия не привели к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, а также о том, что делая вывод о необоснованности цен на услуги сетевой организации, установленных ниже, чем по нормативным калькуляциям, антимонопольный орган предъявляет к нерегулируемым ценам сетевой организации более жесткие требования, чем они предъявляются к регулируемым отклоняются апелляционным судом, поскольку указанные заявителем обстоятельства не меняют факт того, что в цену спорных услуг заявителем заложены расходы не связанные с производством и реализацией продукции, обществом не доказано, что фактические внереализационные расходы понесены АО «Тываэнерго» в связи с оказанием нерегулируемых услуг сетевой организации потребителям.

При этом антимонопольным органом не оспаривается, что цена на нерегулируемую услуги по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям государственному регулированию не подлежат. Право общества на самостоятельное формирование ценовой политики антимонопольным органом не оспаривается. Материалами дела подтверждается, что порядок формирования цены на услуги устанавливается приказами директора общества и является единым для всех потребителей. Критерии определения цены установлены в приказах.

Вместо этого орган указал, что законом установлен порядок компенсации расходов на конкретные действия исполнителя – и именно этому порядку цены общества не соответствуют.

Кроме того, поскольку законодательством установлен принцип компенсации расходов, они не могут быть равными для всех потребителей – на это обстоятельство так же верно указал орган в оспариваемом решении.

Довод заявителя о том, что понуждая общество исключать отдельные статьи из суммы внереализационных расходов при определении предельного коэффициента изменения цен, Тывинское УФАС регулирует величину предельного коэффициента изменения цен АО «Тываэнерго», что прямо запрещено Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 № 239, отклоняется апелляционным судом.

Апелляционный суд указывает, что заявитель ошибочно полагает, что предельный коэффициент изменения внереализационных расходов, которые не были понесены заявителем в связи с оказанием услуг по ограничению/возобновлению электроснабжения имеет какое-либо отношение к рассматриваемым нерегулируемым услугам.

Таким образом, арбитражный суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что в тариф нерегулируемых услуг АО «Тываэнерго» включены внереализационные расходы, в отсутствие доказательств обоснованности документального подтверждения, а также по установлению для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги, содержат нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае злоупотребление доминирующим положением со стороны АО «Тываэнерго» выразилось во включении в стоимость нерегулируемых услуг сетевой организации по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» внереализационных расходов за 2014 год в отсутствие обоснованности и документального подтверждения, а также по установлению для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и не может быть квалифицировано как нарушение пункта 1 или пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные обществом пункты устанавливают недопустимость

- установления, поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1),

- навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

Статьей 6 Закона о защите конкуренции в редакции, действующей до внесения в нее изменений Федеральным законом от 17.07.2009 № 164-ФЗ, установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Для признания цены оказываемых услуг монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному критерию из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

При этом из анализа спорных правоотношений следует, что между сторонами возник спор относительно обоснованности и правомерности включения в конечную стоимость услуг по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей к электрическим сетям АО «Тываэнерго» внереализационных расходов, в отсутствие обоснованности и документального подтверждения.

То есть ни пункту 1, ни пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции эта ситуация не соответствует.

Довод АО «Тываэнерго» о том, что в 2012 году при аналогичной ситуации антимонопольный орган вынес решение о прекращении производства по делу, в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства, когда как АО «Тываэнерго» при определении цен также как в 2016 году, учитывала в составе калькуляций прямые, накладные, внереализационные расходы обоснованно не принят судом первой инстанции, так как решение о прекращении производства по делу, вынесенное антимонопольным органом в 2012 году не относится к предмету доказывания по настоящему делу.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что из содержания оспариваемого решения, в совокупности с резолютивной частью предписания не следует, что Тывинское УФАС обязывает АО «Тываэнерго» не включать внереализационные расходы, а наоборот, не выходя за пределы своих полномочий, предусмотренных положением о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 и положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Тывинское УФАС предлагает произвести перерасчет стоимости работ АО «Тываэнерго» по отключению и повторному подключению электроустановок потребителей электрическим сетям в соответствии обоснованными фактически понесенными и документально подтвержденными затратами – то есть исходя из реальных расходов общества.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, обязательные для исполнения предписания.

Подпунктами «б», «е» и «з» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд указывает, что исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Апелляционным судом установлено, что оспариваемое предписание соответствует вышеуказанным требованиям.

Антимонопольный орган установил конкретные нарушения, допущенные обществом, выразившиеся во включении внереализационные расходы, в отсутствие доказательств обоснованности документального подтверждения, а также по установлению для всех потребителей единых цен на названные нерегулируемые услуги.

Данные предписываемые АО «Тываэнерго» действия связаны с нарушениями, установленными в решении от 26.12.2016 по делу № 04-06-08/11-10-16, направлены на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства и восстановление положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, следовательно, соответствует требованиям статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о том, что предписание содержит завышенные требования к
АО «Тываэнерго», в том числе в виде установления неопределенных и поэтому трудновыполнимых требований для реализации права общества на своевременное исполнение предписания отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»
(далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда № 30) антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме. Кроме того, следует учитывать, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

Учитывая изложенное, при выдаче предписания хозяйствующим субъектам, чьи действия признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выраженном в установлении, поддержании монопольно высокой цены, антимонопольным органам следует учитывать, что исполнение предписания должно привести к прекращению нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении, поддержании монопольно высокой цены.

При этом в пункте 6.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда № 30 указано на то, что в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами, поскольку Законом о защите конкуренции не установлено иное. Вместе с тем применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

Таким образом, при выдаче предписаний по результатам рассмотрения дел о нарушениях пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе, основываясь на нормах статьи 6 данного Закона, и применительно к соответствующему товарному рынку, где было совершено нарушение антимонопольного законодательства, определить критерии, соблюдение которых хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, позволит сформировать справедливую цену на производимый (реализуемый) товар.

При недостаточности срока исполнения предписания общество вправе обратиться в контролирующий орган о продлении срока исполнения предписания, предъявив соответствующие доказательства того, что учреждение предпринимает попытки к его исполнению.

Доказательств принципиальной невозможности совершения каких-либо законных действий, направленных на устранение отраженных в предписании нарушений, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем в материалы дела не представлено.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание приняты Тывинским УФАС в рамках его компетенции с соблюдением норм Закона о защите конкуренции, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, оспариваемое предписание принято Тывинским УФАС в соответствии с его решением и в рамках его компетенции с соблюдением норм Закона о защите конкуренции.

С учётом вышеизложенного, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что совокупность оснований, необходимая в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания оспариваемых решения и предписания недействительным отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, уплаченных по платежному поручению от 26.07.2017 № 3092 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на акционерное общество «Тываэнерго».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «05» июля 2017 года по делу
№ А69-113/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд
Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

О.А. Иванцова