Гражданский кодекс часть 1

акционерное общество «СмартКардЛинк» (ИНН <***> ОГРН <***>, далее – АО «СмартКардЛинк», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 26.06.2017 № А60-14.3/17 о наложении административного взыскания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «28» августа 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы:

- общество не участвует в процессе формирования и направления рекламных сообщений, в связи с чем не может быть признано рекламораспространителем по сетям подвижной радиоэлектронной связи в понимании законодательства о рекламе и не является субъектом, на которого возложена обязанность получения согласия абонента на получение рекламы по сетям подвижной радиоэлектронной связи;

- общество не вправе оценивать по содержанию пересылаемое сообщение, в том числе на пердмет содержания в нем информации рекламного характера.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просил в удовлетворении требования заявителю отказать.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом путем направления определения о принятии апелляционной жалобы к производству и размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации в адрес управления 22.12.2016 (вх. № 5170) направлено заявление гражданина ФИО3 о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

Согласно заявлению гражданина ФИО3 на номер 8-916-316-6578, принадлежит номерной емкости оператора связи – ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ПАО «МТС»), гражданину ФИО3 21 декабря 2016 года в 14:06 поступило смс-сообщение с рекламой, отправленной с абонентского номера с индивидуальной подписью BGlobus, следующего содержания: «22-23.12 Дни Книгочея! Скидки 25%. Условия скидки на biblioglobus.ru».

В ходе административного расследования антимонопольным органом установлено, что согласно информации ПАО «МТС» абонентский номер с индивидуальной подписью BGlobus предоставлен в пользование абоненту - обществу с ограниченной ответственностью «Дени колл» (далее - ООО «Дени колл»), что подтверждается договором № D160051705 от 09.02.2016, согласно условиям, которого ПАО «МТС» (Принципал) поручает, а ООО «Дэни колл» (Агент) обязуется от своего имени, но за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуг заказчикам по рассылке смс-сообщений от заказчиков рассылки пользователям.

Из письменных пояснений ООО «Дэни колл» от 13.03.2017 следует, что рекламораспространителем смс-сообщения на номер 8-916-316-6578 абонента ФИО3 является АО «СмартКардЛинк» по субагентскому договору № 04/МТС от 01.09.2016, согласно условиям которого ООО «Дэни колл» (агент) поручает, а АО «СмартКардЛинк» (субагент) обязуется от своего имени, но за счет агента совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуги заказчикам рассылки.

К письменному пояснению ООО «Дэни колл» приложило копию анкеты участника дисконтной программы ООО Торговый Дом «Библио-Глобус», предоставленной ООО «СмартКардЛинк», ФИО4 с абонентским номером <***>, где ею дано согласие на получение от ООО Торговый дом «Библио-Глобус» электронных и смс-сообщений на указанные в настоящей анкете адрес электронной почты и номер мобильного телефона. По мнению ООО «Дэни колл» в последней цифре номера телефона + <***> допущена ошибка. При этом ООО «Дэни колл», направляя анкету другого лица – ФИО4, не пояснило, кем была допущена ошибка при отправлении рассылки рассматриваемого в настоящем деле смс-сообщения на абонентский номер ФИО3

Согласно письменному пояснению АО «СмартКардЛинк» от 04.04.2017 (вх. № 1260) следует, что рекламораспространителем смс-сообщения на номер 8-916-316-6578 абонента ФИО3 является ООО «СМС-Трафик», а заказчиком рассматриваемой рекламы является ООО «Торговый дом «Библио-Глобус».

В подтверждение своих доводов АО «СмартКардЛинк» направило копию договора, заключенного между АО «СмартКардЛинк» и ООО «СМС-Трафик» и договор, заключенный между ООО «СМС-Трафик» и ООО «Торговый дом «Библио-Глобус».

Между АО «СмартКардЛинк» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик) 01.04.2013 заключен договор № 010413 на оказание услуг по приему сообщений, их обработке и отправке оператору для передачи пользователям информационных SMS-сообщений.

Вместе с тем, между ООО «СМС Трафик» и ООО «Торговый дом «Библио-Глобус» заключен договор № 188/12 от 04.07.2012, предметом которого является оказание ООО «Торговый дом «Библио-Глобус» услуги доступа к системе ООО «СМС Трафик», обеспечивающей обработку, отправку сообщений.

Согласно письменному пояснению ООО «СМС-Трафик» от 18.04.2017 (вх. 1522) на абонентский номер <***> 21.12.2016 в 14:01 было направлено смс-сообщение, инициатором которого является ООО «Торговый дом «Библио-Глобус», смс-рассылка осуществлялась на основании договора от 04.07.2012 № 188/12, заключенного между ООО «СМС-Трафик» и ООО «Торговый дом «Библио-Глобус», по условиям которого ООО «СМС-Трафик» предоставил доступ к своей системе, обеспечивающей обработку, отправки сообщений.

Согласно письменным пояснениям ООО «Торговый дом «Библио-Глобус» от 18.04.2017 (вх. 1538) следует, что рассылка смс-сообщения не телефонный номер <***> производилась на основании анкеты участника дисконтной программы от 28.05.2011, в которой имеется согласие данного абонента на получение от ООО «Торговый дом «Библио-Глобус».

В подтверждение своих доводов ООО «Торговый дом «Библио-Глобус» приложило копии договора с ООО «СМС-Трафик» и анкету ФИО4, в которой указан номер <***>. Согласно письменному пояснению ПАО «МТС» от 03.04.2017 (вх. №1223) абонентский номер <***> выделен в пользование ФИО4 в рамках заключенного с ней договора оказания услуг подвижной связи.

Решением комиссии антимонопольного органа от 26 апреля 2017 года по делу № 04-04-02/04-17 указанная выше реклама признана ненадлежащей, поскольку рекламораспространителями ООО «Дэни колл», АО «СмартКардЛинк», ООО «СМС-Трафик» были нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Предписанием от 26 апреля 2017 года АО «СмартКардЛинк» предложено в течение 15 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно рассылку смс-сообщений, содержащих рекламу, на абонентский номер ФИО3 без предварительного согласия абонента.

По факту совершения АО «СмартКардЛинк» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, управлением по юридическому адресу АО «СмартКардЛинк» направлено уведомление от 17 апреля 2017 года (исх. № 4-636) о прибытии законного представителя АО «СмартКардЛинк» в антимонопольный орган для составления и подписания протокола об административном правонарушении 23.05.2017 в 15 часов 30 минут, которое получено обществом 10 мая 2017 года, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 66701210504444.

Протокол об административном правонарушении составлен 23 мая 2017 года в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя АО «СмартКардЛинк».

Протоколом об административном правонарушении № А60-14.3/17 рассмотрение дела назначено на 21 июня 2017 года в 11 часов 30 минут. Копия протокола об административном правонарушении № А60-14.3/17 направлена по юридическому адресу АО «СмартКардЛинк», вручена 31 мая 2017 года.

Постановлением от 26 июня 2017 года № А60-14.3/17 АО «СмартКардЛинк» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), с наложением административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа от 26 июня 2017 года, АО «СмартКардЛинк» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях АО «СмартКардЛинк» состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Исходя из положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 № 324, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, протокол об административном правонарушении, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено должностными лицами уполномоченного административного органа в пределах их компетенции.

Процедура привлечения общества к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 КоАП РФ антимонопольным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ и иные права, предусмотренные данным Кодексом, обеспечены.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Рекламодателем признается изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Текст смс-сообщения: «22-23.12 Дни Книгочея! Скидки 25%. Условия скидки на biblio-globus.ru» в силу вышеуказанных норм Закона о рекламе является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, во-вторых – должно быть выражено явно.

Доказательства получения согласия ФИО3 на рассылку ему смс-сообщений рекламного характера обществом не представлены.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что АО «СмартКардЛинк» является рекламораспространителем, поскольку указанный в оспариваемом постановлении ряд последовательных сделок обеспечили возможность получения смс-сообщений с рекламой до конечного получателя (абонента) без предварительного согласия.

Апелляционным судом установлено, что ФИО3 является абонентом ПАО «МТС». Спорное рекламное сообщение поступило на номер гражданина с сервисного номера, выделенного ООО «Дэни колл» с индивидуальной подписью BGlobus.

Между ПАО «МТС» и ООО «Дэни колл» 09.02.2016 был заключен договор № D160051705, по условиям которого ООО «Дэни колл» обязалось от своего имени, но за счет ПАО «МТС» совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению рассылки SMS-сообщений от заказчиков пользователям.

При этом под пользователем стороны согласились понимать физическое или юридическое лицо, заключившее с ПАО «МТС» договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг заказчика рассылки, а также давшее предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение рекламных SMS.

Судом первой инстанции верно установлено, что ООО «Дэни колл» должно было до начала оказания услуг обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласия пользователя на получение рекламных сообщений (пункт 3.3.3 договора).

Между ООО «Дэни колл» и АО «СмартКардЛинк» 01.09.2016 был заключен субагентский договор, согласно условиям которого ООО «Дэни колл» (агент) поручает, а АО «СмартКардЛинг» (субагент) обязуется от своего имени, но за счет агента совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуги заказчикам рассылки, а именно: осуществлять поиск и привлечение заказчиков рассылки, заключать договоры на оказание услуг, обеспечивать доступ заказчикам рассылки к смс-центру агента через оборудование для целей оказание услуг (пункт 2 договора).

Согласно пункту 3.3.2 субагент обязался предоставить на утверждение агенту макеты своих рекламных материалов и заказчиков рассылки, которые содержат ссылку на название агента, фирменные наименования и товарные знаки агента.

В соответствии с пунктом 3.3.3 до начала оказания услуг субагент обязан получить от заказчиков рассылки документальное подтверждение/ письменные гарантии о наличии согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений – рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи. В случае направления пользователям рекламных сообщений, то также обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение/ письменные гарантии о наличии согласия от пользователей на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Согласие пользователей на рекламу по сети электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи.

Согласно пункту 3.4 договора ООО «СМС Трафик» принял на себя обязательство получить от пользователя предварительное письменное согласие на получение информационных смс-сообщений в рамках проекта.

В свою очередь ООО «СМС Трафик» 04.07.2012 заключило с ООО «Торговый дом «Библио-глобус» договор № 188/12. В соответствии с договором ООО «СМС Трафик» обязалось обеспечить комплекс необходимых технических и организационных мероприятий для рассылки сообщений (то есть массовую отправку одинаковых сообщений абонентам с целью распространения какой-либо информации).

Согласно пункту 3.2.2 ООО «Торговый дом «Библио-глобус» принял на себя обязательство получить от абонента, на телефон которого планируется осуществляться отправка сообщений с информацией ООО «Торговый дом «Библио-глобус», письменное согласие на получение таких сообщений: направить на мобильный телефон абонента сообщений, информирующее о данной договоренности и содержащее контактную информацию ООО «Торговый дом «Библио-глобус».

Оценив представленные доказательства в совокупности, проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «Дэни колл», АО «СмартКардЛинк», ООО «СМС Трафик» и ООО «Торговый дом «Библио-глобус», апелляционный суд приходит к выводу о том, что АО «СмартКардЛинк» является рекламораспространителем в понимании статьи 3 Закона о рекламе, поскольку антимонопольным органом и судами установлено, что ряд последовательных сделок обеспечили возможность получения смс-сообщений с рекламой до конечного получателя (абонента) без предварительного согласия.

В данном случае отсутствие АО «СмартКардЛинк» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Общество, действуя как рекламораспространитель, должно было получить согласие абонента на рассылку ему рекламной информации. Согласие абонента ФИО3 на получение спорного SMS-сообщения ни заявителем, ни иными лицами, принимавшими участие в отправке рекламы, не представлено.

В связи с этим, соответствующий довод АО «СмартКардЛинк» о том, что общество не является рекламораспространителем, правильно отклонен судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Антимонопольным органом доказано, что у АО «СмартКардЛинк» имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе при ее распространении через смс-рассылки, однако обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению данных требований.

Следовательно, вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения антимонопольным органом доказана.

Таким образом, совершенное АО «СмартКардЛинк» деяние содержит состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены.

Административным органом назначено административное наказание в виде штрафа в минимальном размере (100 000 рублей) санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Арбитражный суд считает, что избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Обществом доводы о применении части 3.2 статьи 4.1. и статьи 4.1.1 КоАП РФ не заявлены, доказательства, подтверждающие наличие условий для их применения, не представлены.

Ссылка общества на судебную арбитражную практику, отклоняется апелляционным судом, поскольку выводы судов, в приведенных делах основывались на иных фактических обстоятельствах.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «28» августа 2017 года по делу № А69-1627/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

О.А. Иванцова

Е.В. Севастьянова