Гражданский кодекс часть 1

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хаджиева Ф.А., руководителя на основании приказа от 07.09.2015 № 1545-к, служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Народный банк Тувы»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «04» мая 2018 года по делу № А69-390/2018,

принятое судьёй Калбак А.А.,

установил:

акционерное общество «Народный банк Тувы» (далее – заявитель, Банк, АО «НБТ») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – антимонопольный орган, Тывинское УФАС России) о признании незаконным решения от 22.12.2017 по делу № 05-13-01/16-16-17.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 19.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, привлечено государственное казенное учреждение «Госстройзаказ» (далее – ГКУ РТ «Госстройзаказ», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 04 мая 2018 года по делу
№ А69-390/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, АО «НБТ» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, заявленное требование удовлетворить. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- АО «НБТ» не участвовал в заключении государственных контрактов;

- подтверждающих документов, что государственные контракты, а также дополнительные соглашения к ним были признаны незаконными, либо их законность на момент судебного разбирательства оспаривается, в материалы дела представлено не было;

- Комиссией антимонопольного органа сделан неверный вывод о том, что всвязи с заключением рассматриваемых трехсторонних соглашений, Банком была получена прибыль в размере 279 991 рублей 19 копеек; банковская комиссия за услуги, предоставленные в рамках трехсторонних соглашений, не удерживалась; комиссия в размере 279 991 рублей 19 копеек была удержана Банком с подрядных организаций в рамках других правоотношений - договоров на расчетно-кассовое обслуживание, согласно которым Банком удерживались стандартные комиссии по тарифам Банка;

- счет ООО «Суугу» в АО «НБТ» был открыт 13.03.2013, задолго до заключения трехсторонних соглашений, и использовался ООО «Суугу» не только в пределах заключенных трехсторонних соглашений, но и для других операций;

- в материалах дела не нашел подтверждения тот факт, что участниками трехсторонних соглашений были ущемлены или нарушены чьи-либо права; в письме от 06.07.2017 № 7-295/2017 прокуратура Республики Тыва просила изучить трёхсторонние соглашения на предмет соответствия федеральному законодательству о защите конкуренции в связи с поступающими в прокуратуру жалобами, заявлениями и обращениями, однако, антимонопольным органом отказано в ознакомлении с данными жалобами, судом также отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании данных жалоб у прокуратуры Республики Тыва.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводилось путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

В судебном заседании представитель заявителя уведомил суд о направлении заявителем уточнения к апелляционной жалобе, которые были направлены сторонам и в суд апелляционной инстанции 21.08.2018, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью поступления в суд апелляционной инстанции уточнений к апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отклонении заявленного ходатайства об отложении судебного разбирательства, поскольку судом не установлено оснований для отложения судебного разбирательства. Указанная представителем причина отложения судебного разбирательства не является достаточной для отложения судебного разбирательства; с момента принятия апелляционной жалобы к производству суда апелляционной инстанции (13.06.2018) до даты судебного заседания (22.08.2018) у заявителя было достаточно времени для заблаговременного направления в суд уточненной апелляционной жалобы. Направление в суд посредством почтовой связи уточненной апелляционной жалобы накануне судебного заседания расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления процессуальными правами. Суд предложил представителю заявителя устно озвучить дополнительные доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы, также изложил дополнительные доводы:

- суд не рассмотрел довод заявителя об отсутствии правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства; нарушена процедура возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- вывод суда о компетентности состава комиссии антимонопольного органа не соответствует обстоятельствам дела; первоначально в состав комиссии не были включены представители Банка России; решение принималось комиссией только в составе 4 членов комиссии: 3 сотрудников антимонопольной службы и одного представителя Банка России;

- документы, полученные от Банка, положены в основу вины заявителя;

- антимонопольный орган не представил ни заявителю, ни суду резолютивную часть решения от 14.12.2017, в материалах дела резолютивная часть решения антимонопольного органа отсутствует;

- клиенты не переходили на обслуживание в АО «НБТ», счета, ранее открытые в других кредитных организациях, не закрывались;

- Банк в рамках трехстороннего соглашения не совершал банковскую операцию, он осуществлял контроль расходования средств на расчетных счетах, что не является банковской операцией; функции казначейства не могли быть выполнены другими кредитными организациями;

- выводы суда о том, что банк заключал государственные контракты, не соответствуют действительности;

- комиссия, удержанная с ООО «Суугу», не связана со спорными контрактами.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ГКУ РТ «Госстройзаказ», уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Тывинского УФАС России поступило обращение (вх. № 2927 от 07.07.2017) прокуратуры Республики Тыва об изучении трехсторонних соглашений на предмет соответствия антимонопольному законодательству.

На основании приказа от 06.10.2017 № 344 возбуждено дело № 05-13-01/16-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НТБ» по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении трехсторонних соглашений при исполнении государственных контрактов, предоставляющие преимущественные условия деятельности АО «НТБ».

Антимонопольным органом установлено, что 27.12.2016 между АО «НТБ», ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Призма»; 27.12.2016 между АО «НТБ», ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Сууту»; 26.12.2016 между АО «НТБ», ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Восход»; 26.12.2016 между АО «НТБ», ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Строитель»; 29.11.2016 года между АО «НТБ», ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Строительный холдинг Тезис»; 26.12.2016 между АО «НТБ», ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Стройконсалтинг» заключены трехсторонние соглашения.

Вышеуказанные соглашения заключены в рамках исполнения государственных контрактов заключенных между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и подрядчиками, для учета, контроля за расходованием целевых денежных средств, перечисляемых ГКУ «Госстройзаказ» на расчетные счета открытых в АО «НБТ».

Комиссия Тывинского УФАС России пришла к выводу, что ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НБТ», заключив трехсторонние соглашения с поставщиками на этапе исполнения государственных контрактов, предусматривающих условие о перечислении денежных средств на расчетные счета поставщиков, открытых именно в АО «НБТ», создали ситуацию при которой поставщики с ранее обслуживаемых банковских учреждений при исполнении государственного контракта вынуждены, были перейти на обслуживание в АО «НБТ», и тем самым ущемляя интересы иных кредитных организации, имеющих возможность оказать аналогичные услуги, лишили права конкурировать между собой за возможность заключения указанных соглашений на равных условиях, что прямо запрещено пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, а заинтересованность АО «НБТ» заключается в получении прибыли от осуществления хозяйственной деятельности на рынке банковских услуг, в частности удержание комиссии в рамках расчетно-кассового обслуживания по расчетным счетам подрядных организаций, являющихся сторонами трехсторонних соглашений.

Решением от 22.12.2017 по делу № 05-13-01/16-16-17 ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НБТ» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения трехсторонних соглашений от 29.11.2016, 26.12.2016, 27.12.2016, предоставляющих (имеющих возможность предоставить) преимущественные условия хозяйственной деятельности АО «НБТ» на рынке банковских услуг.

В связи с расторжением и исполнением трехсторонних соглашений предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось (пункт 2 Решением от 22.12.2017 по делу № 05-13-01/16-16-17).

Не согласившись с данным решением, Банк обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004
№ 331, статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что оспариваемое решение 22.12.2017 по делу № 05-13-01/16-16-17 вынесено компетентным органом в пределах предоставленных полномочий.

Согласно пунктам 1, 3, 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Согласно материалам дела, в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение (вх. № 2927 от 07.07.2017) прокуратуры Республики Тыва об изучении трехсторонних соглашений на предмет соответствия антимонопольному законодательству.

По результатам рассмотрения обращения прокуратуры Республики Тыва и полученных Тывинским УФАС России на основании запросов документов (сведений), а также анализа трехсторонних соглашений выявлены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства приказом Тывинского УФАС России от 06.10.2017 № 344 было возбуждено дело
№ 05-13-01/16-16-17.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Довод Банка об обратном, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Письмо прокуратуры Республики Тыва от 06.07.2017 № 7/295-2017 соответствует требованиям частей 1, 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции. Согласно указанному обращению, прокуратура Республики Тыва просит антимонопольный орган изучить трехсторонние соглашения на предмет соответствия законодательству о защите конкуренции (а не рассмотреть поступающие в прокуратуру республики заявления и обращения о законности трехсторонних соглашений). В качестве приложений приложены копии 6-ти соглашений на 8 листах.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для оставления указанного сообщения без рассмотрения.

Довод Банка о том, что антимонопольный орган отказал в ознакомлении с обращениями (заявлениями), поступившими в прокуратуру, а суд первой инстанции отказал в истребовании указанных обращений и заявлений у прокуратуры Республики Тыва, чем нарушены права Банка на ознакомление с указанными заявлениями (обращениями), отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из письма антимонопольного органа от 14.12.2017 № 5.3835, отказом в ознакомлении с обращениями (заявлениями) послужило то обстоятельство, что указанные обращения (заявления) прокуратурой Республики Тыва не представлялись в антимонопольный орган, отсутствуют в материалах дела № 05-13-01/16-16-17.

Суд первой инстанции протокольным определением от 25.04.2018 отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании у прокуратуры заявлений, обращений, поскольку основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства явилось обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не являлись поступившие в прокуратуру Республики Тыва заявления (обращения) о законности трехсторонних соглашений.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судом апелляционной инстанции не установлено со стороны антимонопольного органа нарушений процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, также как и нарушения прав Банка.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что вывод суда о компетентности состава комиссии антимонопольного органа не соответствует обстоятельствам дела; первоначально в состав комиссии не были включены представители Банка России; решение принималось комиссией только в составе 4 членов комиссии: трех сотрудников антимонопольной службы и одного представителя Банка России.

В силу части 3 статьи 40 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе кредитными организациями и иными финансовыми организациями, в состав комиссии включаются представители Центрального банка Российской Федерации, которые составляют половину членов комиссии.

Количество членов (включая председателя) комиссий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, указанного в части 3 статьи 40 Закона о защите конкуренции, должно быть четным (часть 5 статьи 40 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, на основании приказа № 344 от 06.10.2017 антимонопольным органом создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в состав которой вошли только сотрудники антимонопольного органа.

Вместе с тем, приказом Тывинского УФАС России № 378 от 21.11.2017 в состав комиссии в качестве ее членов введены представители Отделения – Национального банка по Республике Тыва Сибирского главного управления Центрального банка Российской Федерации, в связи с чем рассмотрение дела № 05-13-01/16-16-17 началось заново. Таким образом, тот факт, что рассмотрение 01.11.2017 проводилось комиссией в состав которой не были включены представители Банка России, не имеет правового значения. Формирование комиссии приказом № 378 от 21.11.2017 соответствует требованиям статьи 40 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что решение принималось комиссией только в составе 4 членов комиссии: 3 сотрудников антимонопольной службы и одного представителя Банка России. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что положения Закона о защите конкуренции не предусматривают обязательного присутствия на заседании Комиссии всех ее членов, а лишь указывают, что общее количество членов (включая председателя) Комиссии должно быть четным.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в составе комиссии из 4-х членов комиссии, включая председателя. Заключение об обстоятельствах дела принято комиссией в составе 6-ти членов комиссии, включая председателя.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган не представил ни заявителю, ни суду резолютивную часть решения от 14.12.2017., в материалах дела резолютивная часть данного решения отсутствует, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела (т. 3, л.д. 9).

Банк также ссылается на то, что в основу вины заявителя положены документы, полученные от Банка. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган прокуратурой Республики Тыва представлены тексты трехсторонних соглашений, в порядке части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции в антимонопольным органом направлялись запросы о предоставлении информации в адрес хозяйствующих субъектов (ООО «Призма», ООО «Суугу», ООО «Восход», ООО «Строитель», ООО «Строительный холдинг Тезис», ООО «Стройконсалтинг»), АО «НБТ», ГКУ РТ «Госстройзаказ», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва, Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Краснодару, Отделения – Национального банка по Республике Тыва Сибирского главного управления Центрального банка Российской Федерации. На основании полученных от указанных лиц пояснений и документов антимонопольным органом сделаны соответствующие выводы, положенные в основу оспариваемого решения. Следовательно, выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Банка вины, основаны на документах полученных не только от Банка. Кроме того, выявление вменяемого нарушения, в том числе по представленным Банком документам не свидетельствует о недопустимости этих доказательств либо о нарушении каких-либо прав и законных интересов Банка. Банком о ничтожности либо фальсификации представленных антимонопольному органу документов не заявлялось.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении оспариваемого решения не допущено грубых нарушений положений Закона о защите конкуренции, которые могли бы безусловно свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольный орган вменяет ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НБТ» нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, а именно: заключение трехсторонних соглашений, предоставляющих (имеющих возможность предоставить) преимущественные условия хозяйственной деятельности АО «НБТ» на рынке банковских услуг.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НБТ», заключив трехсторонние соглашения с поставщиками на этапе исполнения государственных контрактов, предусматривающих условие о перечислении денежных средств на расчетные счета поставщиков, открытых в АО «НБТ», создали ситуацию, при которой поставщики с ранее обслуживаемых банковских учреждений при исполнении государственного контракта вынуждены были перейти на обслуживание в АО «НБТ», тем самым ущемляя интересы иных кредитных организаций, имеющих возможность оказать аналогичные услуги, что в свою очередь лишило права конкурировать между собой за возможность заключения указанных соглашений на равных условиях.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции установлено, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические - лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 названного Федерального закона под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

Согласно информации Отделения - Национальный банк по Республике Тыва Сибирского главного управления Центрального банка Российской Федерации от 14.09.2017 № Т693-15-10/1347 на территории Республики Тыва зарегистрирована одна самостоятельная кредитная организация (АО «НБТ») и три филиала инорегиональных кредитных организаций (Тувинский РФ АО «Р», Кызылское отделение № 8591 ПАО «Сбербанк», Тувинский филиал ПАО АКБ «Связь банк»).

АО «НБТ» наряду с другими кредитными организациями (Тувинский РФ АО «Россельхозбанк», Кызылское отделение № 8591 ПАО «Сбербанк», Тувинский филиал ПАО АКБ «Россельхозбанк») является хозяйствующим субъектом в понятии, определенном пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, осуществляющим свою деятельность в сфере банковских услуг на территории Республики Тыва, что также подтверждается отчетом Тывинского УФАС России от 16.11.2017 по результатам анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке в сфере оказания банковских услуг.

ГКУ РТ «Госстройзаказ» является государственным заказчиком, действующим на основании положений Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиком закупок товаров, работ, услуг.

29.11.2016, 26.12.2016, 27.12.2016 между ГКУ РТ «Госстройзаказ», АО «НБТ» и подрядчиками (ООО «Восход», ООО «Строитель», ООО «Стройконсалтинг», ООО «Призма», ООО «Суугу», ООО «Строительный холдинг Тезис») заключены трехсторонние соглашения, предметом которых является организация контроля целевого использования и учета получаемых и расходуемых средств, перечисляемых ГКУ РТ «Госстройзаказ» на расчетные счета обществ, открытых в АО «НБТ». Из условий трехсторонних соглашений следует, что ГКУ РТ «Госстройзаказ» до конца 2016 года перечисляет денежные средства на расчетные счета подрядчиков, открытых в АО «НБТ», в свою очередь, АО «НБТ» исполняет операции по выдаче подрядчикам денежных средств только после получения от ГКУ РТ «Госстройзаказ» письменного разрешения на выполнение такой операции. Указанные трехсторонние соглашения заключены в рамках исполнения государственных контрактов, заключенных между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и подрядчиками.

1. Между ГКУ РТ «Госстройзаказ», и ООО «Восход» заключены государственные контракты № 83-16 и № 85-16 от 16.08.2016 (далее - Контракт № 83-16 и Контракт
№ 85-16). Контракт № 83-16 по результатам электронных аукционов, цена каждого из контрактов составляет 4 484 888 рублей 64 копейки; срок поставки – 25.12.2016, срок действия контракта до 31.12.2016.

Согласно указанным контрактам у ООО «Восход» в качестве банковских реквизитов указан расчетный счет, открытый в Тувинском филиале ОАО «Россельхозбанк» (пункт 13 контрактов).

26.12.2016 (в день заключения трехстороннего соглашения) заключены дополнительные соглашения к контрактам № 83-16 и 85-16, по условиям которых в раздел 13 контрактов № 83-16 и № 85-16 внесены изменения в реквизиты расчетного счета ООО «Восход», указан счет в АО «НБТ».

28.12.2016 на новый расчетный счет в АО «НБТ» перечислены денежные средства в общей сумме 4 081 248 рублей 66 копеек (остальная часть суммы по государственному контракту в размере 345 466 рублей 59 копеек перечислена ранее на расчетный счет в Тувинском филиале ОАО «Россельхозбанк»).

2. Между ГКУ РТ Госстройзаказ» и ООО «Строитель» заключен государственный контракт № 111-16 от 30.09.2016 по результатам электронного аукциона, цена контракта составляет 4 440 039 рублей 74 копейки; сроком поставки – до 25.12.2016, сроком действия контракта до 31.12.2016.

Согласно указанному контракту у ООО «Строитель» в качестве банковских реквизитов указан расчетный счет, открытый в Тувинском филиале ОАО «Россельхозбанк» (пункт 13 контракта).

26.12.2016 (в день заключения трехстороннего соглашения) заключено дополнительное соглашение к контракту № 111-16, по условиям которого в раздел 13 контракта № 111-16 внесены изменения в реквизиты расчетного счета ООО «Строитель», указан счет в АО «НБТ».

28.12.2016 на новый расчетный счет в АО «НБТ» перечислены денежные средства в общей сумме 2 175 619 рублей 47 копеек (остальная часть суммы по государственному контракту в размере 2 264 420 рублей 27 копеек перечислена ранее на расчетный счет в Тувинском филиале ОАО «Россельхозбанк»).

3. Между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Стройконсалтинг» заключен государственный контракт № 115-16 от 26.10.2016 по результатам электронного аукциона, цена контракта составляет 57 182 330 рублей 16 копеек; срок поставки до 25.12.2016, срок действия контракта до 31.12.2016.

Согласно указанному контракту у ООО «Стройконсалтинг» в качестве банковских реквизитов указан расчетный счет, открытый в Красноярском отделении № 8646 ПАО «Сбербанк» (пункт 13 контракта).

26.12.2016 (в день заключения трехстороннего соглашения) заключено дополнительное соглашение к контракту № 115-16, по условиям которого в раздел 13 контракта № 115-16 внесены изменения в реквизиты расчетного счета ООО «Стройконсалтинг», указан счет в АО «НБТ».

28.12.2016 на новый расчетный счет в АО «НБТ» перечислены денежные средства в общей сумме 40 027 631 рубля 11 копеек (остальная часть суммы по государственному контракту в размере 17 154 699 рублей 05 копеек перечислена ранее на расчетный счет в ПАО «Сбербанк»).

4. Между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Призма» заключен государственный контракт № 112-16 от 26.10.2016 по результатам электронного аукциона цена контракта составляет 4 150 000 рублей; срок поставки - до 25.12.2016, срок действия контракта до 31.12.2016.

Согласно указанному контракту у ООО «Призма» в качестве банковских реквизитов указан расчетный счет, открытый в Красноярском отделении № 8646 ПАО «Сбербанк» (пункт 13 контракта).

27.12.2016 (в день заключения трехстороннего соглашения) заключено дополнительное соглашение к контракту № 112-16, по условиям которого в раздел 13 контракта № 112-16 внесены изменения в реквизиты расчетного счета ООО «Призма», указан счет в АО «НБТ».

27.12.2016 на новый расчетный счет в АО «НБТ» перечислены денежные средства в общей сумме 2 905 000 рублей (остальная часть суммы по государственному контракту в размере 1 245 000 рублей перечислена ранее на расчетный счет в ПАО «Сбербанк»).

5. Между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Суугу» заключен государственный контракт № 52-16 от 20.06.2016 по результатам электронного аукциона, цена контракта составляет 497 737 769 рублей 31 копейка; срок выполнения работ – до 05.01.2018, срок действия контракта до 20.02.2018.

Согласно указанному контракту у ООО «Суугу» в качестве банковских реквизитов указан расчетный счет, открытый в Восточно-Сибирском банке Сбербанка России в г. Красноярске (пункт 14 контракта).

15.07.2016 дополнительным соглашением к контракту № 52-16 изменены банковские реквизиты ООО «Суугу» на расчетный счет, открытый в Тувинском филиале ОАО «Россельхозбанк».

27.12.2016 (в день заключения трехстороннего соглашения) заключено дополнительное соглашение к контракту № 52-16, по условиям которого в раздел 14 контракта № 52-16 внесены изменения в реквизиты расчетного счета ООО «Суугу», указан счет в АО «НБТ».

28.12.2016 на новый расчетный счет в АО «НБТ» перечислены денежные средства в общей сумме 172 022 097 рублей 03 копеек (остальная часть суммы по государственному контракту в размере 281 152 819 рублей 28 копеек были перечислены ранее на расчетные счета в Тувинском филиале ОАО «Россельхозбанк» и в Сбербанке в размере 44 562 853 рублей.).

6. Между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Строительный холдинг Тезис» заключен государственный контракт № 97-16 по результатам электронного, цена контракта составляет 455 895 000 рублей; срок выполнения работ – до 25.12.2016 и со сроком действия контракта до 31.12.2016.

Согласно указанному контракту у ООО «Строительный холдинг Тезис» в качестве банковских реквизитов указан расчетный счет, открытый в АО ББР Банк (пункт 14 контракта).

02.12.2016, 26.12.2016, 28.12.2016 на новый расчетный счет в АО «НБТ» перечислены 319 126 500 рублей (остальная часть суммы по государственному контракту в размере 136 768 500 рублей были перечислены ранее на расчетный счет в АО ББР Банк).

Ошибочное указание в решении суда первой инстанции на то, что государственные контракты заключены между ГКУ РТ «Госстройзаказ», АО «НБТ» и обществами, само по себе не является безусловным основанием для его отмены, поскольку данное обстоятельство не повлияло на выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте.

Довод Банка о том, что государственные контракты, а также дополнительные соглашения к ним не признаны незаконными, либо их законность оспаривалась, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не имеющий правового значения. Данные обстоятельства не влияют на вменяемое антимонопольным органом нарушение.

Согласно условиям вышеуказанных государственных контрактов, перечисление денежных средств возможно только после подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), счет - фактуры, то есть после выполнения подрядчиком (поставщиком) своего обязательства по выполнению работ (поставки товара), что соответствует положениям гражданского законодательства, в том числе параграфу 7 главы 3 Закона о контрактной системе.

Как следует из решения антимонопольного органа и подтверждено материалами дела, согласно информации, размещенной в Единой информационной системе в сети Интернет www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) все вышеперечисленные государственные контракты исполнены в конце 2016 года. Однако, после размещения в ЕИС информации об исполнении и подписания сторонами контракта акта приемки-передачи, ГКУ РТ «Госстройзаказ» продолжалось санкционирование оплаты выполняемых работ в рамках исполнения указанных контрактов, что свидетельствует о том, что государственные контракты в установленный срок фактически исполнены не были, а в ЕИС размещена недостоверная информация об исполнении контрактов в конце 2016 финансового года.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 242 Бюджетного кодекса Российской Федерации неиспользованные в текущем финансовом году целевые средства подлежат возврату в доход бюджета, из которого они были предоставлены.

Операции по исполнению бюджета, а также бюджетные ассигнования, лимиты бюджетных обязательств и предельные объемы финансирования текущего финансового года, прекращают свое действие 31 декабря (части 1 и 3 статьи 242 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Совместным письмом № 09-10-07/2020 и № 07-04-05/05-58 от 18.01.2017 Министерство финансов Российской Федерации и Федеральное Казначейство Российской Федерации указали, что возврату в федеральный бюджет подлежат все остатки целевых средств, неиспользованные по состоянию на 1 января 2017 года.

Указанные выше государственные контракты финансируется из федерального и республиканского бюджетов, имеющих целевое назначение. Таким образом, в случае не освоения ГКУ РТ «Госстройзаказ» бюджетных средств в рамках исполнения вышеуказанных государственных контрактов, указанные денежные средства подлежали возврату в доход бюджета, из которого они были предоставлены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа, что заинтересованность ГКУ РТ «Госстройзаказ» состоит в необходимости списания со счета ГКУ РТ «Госстройзаказ», открытого в УФК по Республике Тыва в пользу исполнителей государственных контрактов в конце финансового года денежных средств во избежание необходимости возвращения остатка не использованных бюджетных средств в соответствующий бюджет.

ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НБТ» заключив совместно с поставщиками трехсторонние соглашения создали условия, при котором подрядчики (поставщики) с ранее обслуживаемых банковских учреждениях (Тувинский филиал ОАО «Россельхозбанк», АО ББР Банк, Красноярское отделение № 8646 ПАО СБЕРБАНК, Восточно-Сибирский банк Сбербанка России в г. Красноярске) в рамках исполнения государственных контрактах перешли на обслуживание в АО «НБТ».

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям относится, в том числе, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Как следует из материалов дела, АО «НБТ» с подрядчиками заключены договоры о расчетно-кассовом обслуживании (банковского счета).

Сведения о размере комиссии, удержанной Банком по трехсторонним соглашениям, представлены АО «НБТ» антимонопольному органу (письмо от 24.10.2017 № 2545), согласно которым общий размер комиссии составляет 279 991 рубль 19 копеек.

Доводы Банка о том, что антимонопольным органом сделан неверный вывод о получении Банком прибыли в указанном размере; банковская комиссия за услуги, предоставленные в рамках трехсторонних соглашений, не удерживалась; комиссия в размере 279 991 рубля 19 копеек была удержана Банком с подрядных организаций в рамках других правоотношений – договоров на расчетно-кассовое обслуживание, согласно которым Банком удерживались стандартные комиссии по тарифам Банка; счет ООО «Суугу» в АО «НБТ» был открыт 13.03.2013, задолго до заключения трехсторонних соглашений, и использовался ООО «Суугу» не только в пределах заключенных трехсторонних соглашений, но и для других операций; комиссия, удержанная с ООО «Суугу», не связана со спорными контрактами, изучены судом апелляционной инстанции и отклоняются, как противоречащие информации (от 24.10.2017 № 2545), представленной Банком в антимонопольный орган.

Согласно представленной Банком информации, изложенной в письме от 24.10.2017 № 2545, Банком представлен расчет комиссии, удержанной по каждому трехстороннему соглашению. Размер комиссии рассчитан ко каждому обществу, исходя из размера средств, поступивших от ГКУ РТ «Госстройзаказ» (указанные суммы соответствуют суммам, перечисленным ГКУ РТ «Госстройзаказ» поставщикам и подрядчикам в рамках государственных контрактах, после заключения трехсторонних соглашений), указана дата заключения трехстороннего соглашения.

С учетом изложенного, доводы Банка о начислении размера комиссии обществам в рамках других правоотношений, контрактов (в том числе ООО «Суугу»), не подтверждаются доказательствами представленными в материалы дела.

Довод о том, что счет ООО «Суугу» в АО «НБТ» был открыт 13.03.2013, задолго до заключения трехсторонних соглашений, и использовался ООО «Суугу» не только в пределах заключенных трехсторонних соглашений, но и для других операций, не имеет правового значения, не подтверждается соответствующими доказательствами. Как указывалось выше, при заключении государственного контракта и дополнительного соглашения к нему, ООО «Суугу» указывало в качестве банковских реквизитов счета, открытые в иных банках (не в АО «НБТ»). Сумма, с которой начислен размер комиссии, соответствует сумме, перечисленной ГКУ РТ «Госстройзаказ» в рамках государственного контракта и указанной в трехстороннем соглашении. Кроме того, конкретный размер полученной Банком прибыли, не имеет в данном случае (в рамках настоящего дела) правового значения, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об отсутствии вменяемого антимонопольным органом нарушения, в данном случае имеет правовое значение факт получения прибыли (независимо от ее размера).

Также суд апелляционной инстанции отклоняет довод Банка о том, что счета клиентов, открытые в других кредитных организациях, не закрывались, как не имеющий правового значения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что заинтересованность АО «НБТ» состоит в получении прибыли от осуществления хозяйственной деятельности на рынке банковских услуг, в частности удержания комиссии в рамках расчетно-кассового обслуживания по расчетным счетам подрядных организаций, являющихся сторонами трехсторонних соглашений, и привлечение во вклады денежных средств.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что материалами дела не подтверждается тот факт, что участниками трехсторонних соглашений были ущемлены или нарушены чьи-либо права. Для квалификации нарушения по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции не требуется доказательств фактического ограничения (нарушения) конкуренции (нарушения прав конкретного лица), достаточным является создание возможности ограничения (нарушения) конкуренции. Как указывалось, выше на территории Республики Тыва банковские услуги кроме АО «НБТ» оказывают иные кредитные организации. Заключение трехсторонних соглашений именно с АО «НБТ» предоставляет последнему преимущественные условия на данном рынке услуг, что свидетельствует об ограничении конкуренции (ущемлены интересы иных кредитных организаций, имеющих возможность оказать аналогичные услуги, что в свою очередь лишило права конкурировать между собой за возможность заключения соглашений на равных условиях).

Довод Банка о том, что в рамках трехстороннего соглашения он не совершал банковскую операцию, он осуществлял контроль расходования средств на расчетных счетах, что не является банковской операцией; функции казначейства не могли быть выполнены другими кредитными организациями, отклоняется судом апелляционной инстанции. Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган вменяет нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении трехсторонних соглашений, предоставляющих (имеющих возможность предоставить) преимущественные условия АО «НБТ» на рынке банковских услуг, а не в связи с осуществлением Банком полномочий по контролю расходования средств на расчетных счетах.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ГКУ РТ «Госстройзаказ» и АО «НБТ», заключив трехсторонние соглашения с поставщиками на этапе исполнения государственных контрактов, предусматривающих условие о перечислении денежных средств на расчетные счета поставщиков, открытых именно в АО «НБТ», создали ситуацию при которой поставщики с ранее обслуживаемых банковских учреждений при исполнении государственного контракта вынуждены были перейти на обслуживание в АО «НБТ», и тем самым ущемляют интересы иных кредитных организаций, имеющих возможность оказать аналогичные услуги, что в свою очередь лишило права конкурировать между собой за возможность заключения указанных соглашений па равных условиях, что прямо запрещено пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «04» мая 2018 года по делу № А69-390/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова