Гражданский кодекс часть 1

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, ФИО1, при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш Д.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва ФИО2 (доверенность от 09.01.2017), ФИО3 (доверенность от 18.04.2017); Мэрии города Кызыла ФИО4 (доверенность от 20.03.2017 № 08-06-67/489),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2017 года по делу № А69-936/2017 Арбитражного суда Республики Тыва, Мэрии города Кызыла на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 27 июля 2017 года по делу № А69-936/2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции – Чамзы-Ооржак А.Х., суд апелляционной инстанции:
ФИО5, ФИО6, ФИО7),

установил:

Мэрия города Кызыла (далее – Мэрия г. Кызыла, Мэрия) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 в части, касающейся Мэрии г. Кызыла.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО8 Делгер-оолович (далее – предприниматель
ФИО8, предприниматель), Департамент архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла (далее – Департамент) и общество с ограниченной ответственностью «Элита» (далее – ООО «Элита»).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27 июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 сентября
2017 года решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении заявления Мэрии о признании недействительным пункта 3.3 решения Тывинского УФАС России от 18.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17. В отмененной части принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Тыва оставлено без изменения.

Тывинское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части признания недействительным пункта 3.3 решения по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции в указанной части оставить без изменения.

Заявитель кассационной жалобы считает вывод апелляционного суда об отсутствии в действиях Мэрии нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника № 2 противоречащим выводу о законности решения антимонопольного органа в части суждения о том, что при составлении документации заказчиком установлены показатели минимальных и максимальных температур размягчения по методу КиШ °С, которые не соответствуют критерию объективности и не могут быть соотнесены с конкретными марками мастики битумной.

Мэрия г. Кызыла в кассационной жалобе просит отменить судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 33, 42, 45, 64, 67, 96, 99, 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), пунктов 1.2., 1.4., 1.5., 3.30., 3.32., 3.33., 3.34.,3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что оспариваемое решение Тывинского УФАС Россииот 13.04.2017 по делу № 05-05-06/56/17 не подписано всеми принявшими его членами комиссии; заказчиком, уполномоченным органом не допущено нарушений пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части описания объекта закупки, поскольку в позиции 18 Технического задания требования к битумам нефтяным строительным кровельным марки БНК-45/190 установлены в соответствии с ГОСТом 9548-74, в позиции 20 требования к мастике битумной кровельной горячей установлены в соответствии с требованиями ГОСТа 2889-80; поскольку показатели согласно названным ГОСТам «глубина проникания иглы» и «температура размягчения по кольцу и шару» (битумы) и «температура размягчения по методу «кольцо и шар» (мастика) являются переменными, в соответствии с инструкцией по заполнению заявки, эти значения в заявках должны сопровождаться фразой «диапазонная величина»; в заявке предпринимателя ФИО8 такая фраза не указана, поэтому его заявка не соответствовала документации аукциона, следовательно, жалоба предпринимателя неправомерно была признана обоснованной; напротив, в отношении заявки № 2 комиссией принято правильное решение о соответствии его заявки требованиям документации об аукционе; Закон о контрактной системе не регулирует порядок расчета срока действия государственного контракта, заказчик вправе самостоятельно его устанавливать; в данном случае установлен срок выполнения работ с 01.07.2017 по 01.08.2017, срок действия контракта – до полного надлежащего выполнения сторонами всех обязательств, то есть возможно определить срок окончания действия банковской гарантии (01.09.2017).

Отзывы на кассационные жалобы не представлены.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru). Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационные жалобы на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматриваются в их отсутствие.

Представители Тывинского УФАС России и Мэрии г. Кызылав судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, уполномоченным органом – Мэрией г. Кызыла на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru 24.03.2017 года размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0312300017317000015 на выполнение ремонта мягкой кровли корпусов начальных классов и актового зала в МБОУ № 2, начальная (максимальная) цена контракта 2 171 863 рубля.

Распоряжением Мэрии г. Кызыла от 24.03.2047 № 167-р утверждена документация электронного аукциона.

На участие в электронном аукционе поступило 4 заявки, из них участникам заявок под № 1, № 3, № 4 (предприниматель ФИО8) отказано в допуске к участию в электронном аукционе, заявка участника закупки под № 2 допущена к участию в электронном аукционе (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 05.04.2017 № 0312300017317000015).

Согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 05.04.2017 заявка участника закупки под № 2 (ООО «Элита») признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе. В силу части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе электронный аукцион № 0312300017317000015 признан несостоявшимся.

06.04.2017 в адрес Тывинского УФАС России поступила жалоба предпринимателя ФИО8 на действия аукционной комиссии Мэрии при проведении электронного аукциона.

Решением Тывинского УФАС России от 18.04.2017 по делу № 05-05-06/56-17 жалоба предпринимателя ФИО8 признана обоснованной (пункт 1). В действиях единой комиссии уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла установлено нарушение части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного отказа в допуске к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 4 (предприниматель ФИО8) по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения первых частей заявок от 05.04.2017 (пункт 2). По результатам проведенной внеплановой документарной проверки в действиях уполномоченного органа – Мэрии города Кызыла установлены нарушения: пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части описания объекта закупки, носящего необъективный характер (пункт 3.1.); пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе в части неустановления в документации электронного аукциона № 0312300017317000015 конкретного срока действия контракта (пункт 3.2.); части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 2 (ООО «Элита») (пункт 3.3.).

Предписанием от 18.04.2017 по жалобе № 05-05-06/56-17 уполномоченному органу и аукционной комиссии уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла предписано устранить нарушения законодательства о контрактной системе.

Мэрия г. Кызыла, полагая, что названные решение и предписание в части, касающейся Мэрии г. Кызыла, не соответствуют закону и нарушают её права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным пункта 3.3 решения антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения Мэрией части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки
№ 2 (ООО «Элита»). В остальной части суд апелляционной инстанции признал выводы суда законными и обоснованными.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационные жалобы – удовлетворению в силу следующего.

Довод кассационной жалобы Мэрии г. Кызыла о том, что оспариваемое решение Тывинского УФАС России не подписано всеми принявшими его членами комиссии, был предметом надлежащего исследования судами двух инстанций, обоснованно отклонен и не может быть принят во внимание судом кассационной инстанции.

Административным регламентом установлено, что решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии (пункт 3.33.). Полный текст решения изготавливается в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня рассмотрения жалобы. Решение подписывается принявшими его членами Комиссии (пункт 3.38.).

Судами установлено, что приказом Тывинского УФАС России от 04.12.2015
№ 118-0 создана Единая постоянно действующая комиссия по контролю в сфере закупок; в рассмотрении жалобы 12.04.2017 объявлен перерыв до 13.04.2017; из решения антимонопольного органа видно, что 13.04.2017 (объявлена резолютивная часть) при принятии решения в заседании комиссии участвовало 4 человека: председатель комиссии ФИО9 - руководитель управления, члены комиссии: ФИО3, ФИО2, ФИО10 Решение Тывинского УФАС России от 18.04.2017 по жалобе № 05-13-01/56-17 принято и подписано всеми указанными членами комиссии, в связи с чем кворум при рассмотрении жалобы был обеспечен. Доказательства того, что член комиссии ФИО11 13.04.2017 присутствовал на заседании комиссии антимонопольного органа и принимал участие в принятии решения отсутствуют.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что резолютивная часть решения не содержит выводы Комиссии о том, что рассмотрение одного из доводов жалобы не проводится в соответствии с частями 3, 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, также не может быть принят во внимание.

Пунктом 3.37 Административного регламента установлено, что в случае если одним из доводов жалобы является обжалование положений документации о закупке после окончания установленного срока подачи заявок, рассмотрение данного довода жалобы не проводится и резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с частями 3, 4 статьи 105 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции правильно посчитал, что неуказание в резолютивной части вывода комиссии об обоснованности того или иного довода подателя жалобы не является существенным нарушением рассмотрения дела, учитывая, что спорное решение содержит выводы комиссии о наличии нарушений в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа со ссылками на конкретные нормы Закона о контрактной системы.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Как установлено судами и следует из материалов дела, основанием для отказа в допуске участника под № 4 (предприниматель ФИО8) явился вывод уполномоченного органа о несоответствии его заявки аукционной документации пункту 18 технического задания (описание объекта) (приложение № 1 к документации электронного аукциона), установлены требования: Битумы нефтяные строительные кровельные должны соответствовать ГОСТу. Получают окислением сырья для производства кровельных битумов по нормативно-технической документации. Глубина проникновения иглы при 25 °С, 0,1 мм: 160-220. Температура размягчения по кольцу и шару, °С: 40-50. Растворимость, %: не должна быть менее 99,50. Изменение массы прогрева, %, не должна быть более 0,80. Температура вспышки, °С: не ниже 240.

Судами установлено, что согласно пункту 27 инструкции по заполнению заявки участником закупки раздела VIII информационной карты аукциона, если одновременно, минимальное и максимальное значение показателя товара (материала) разделены «-», то участнику необходимо конкретизировать данный показатель.

Поскольку в заявке предпринимателя ФИО8 указана глубина проникновения иглы при 25 °С, 0,1 мм: 220, то есть, как установлено судами, предприниматель конкретизировал данный показатель 220 с учетом приведенного пункта 27 инструкции, суды обоснованно признали правильным вывод антимонопольного органа о том, что предпринимателем ФИО8 заявка на участие в электронном аукционе заполнена в соответствии с требованиями пункта 27 инструкции по заполнению заявки (описание объекта), определенного документацией электронного аукциона для закупки № 0312300017317000015, в связи с чем у Мэрии отсутствовали основания для отклонения первой части заявки предпринимателя.

Обоснованными является и вывод судов о доказанности нарушения Мэрией пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части описания объекта закупки, носящего необъективный характер. При этом суды исходили из следующего.

Пунктом 20 технического задания документации аукциона установлены требования к мастике битумной кровельной, а именно: мастика битумная кровельная горячая – это однородная масса, состоящая из битумного вяжущего вещества, наполнителя и добавок. Мастика битумная кровельная горячая является продуктом класса эконом, обладает достаточной проникающей способностью и имеет хорошие водоотталкивающие и приклеивающие свойства. Теплостойкость в течение 5 ч, °С, не менее 55 не более 100. Температура размягчения по методу КиШ, °С от 55-60 до 105-110, Гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм от 10 до 40.

В соответствии с ГОСТом 2889-80 «Мастика битумная кровельная горячая. Технические условия», утвержденным постановлением Госстроя СССР от 24.03.1980
№ 39 (далее – ГОСТ 2889-80), мастика в зависимости от теплостойкости подразделяется на 5 марок; в зависимости от марки температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должна быть в диапазонном значении «55-60», «68-72», «78-82», «88-92»,
«105-110».

Проанализировав названный пункт технического задания документации аукциона, суды установили, что требования к температуре размягчения мастики битумной кровельной по методу КиШ °С установлены без дифференциации по маркам, предусмотренным ГОСТом, что затрудняет участникам закупки возможность предоставления достоверных сведений о соответствующих показателях. Таким образом, суды правильно посчитали, что при составлении рассматриваемой документации заказчиком установлены показатели минимальных и максимальных температур размягчения по методу КиШ °С, которые не соответствуют критерию объективности и не могут быть соотнесены с конкретными марками мастики битумной.

Относительно описания в техническом задании документации аукциона товара «Пропан-бутан, смесь техническая должна соответствовать ГОСТ, марки СПБТ, а именно указание на его физико-химические показатели: Массовая доля компонентов, %: сумма бутанов и бутиленов, не более: 60. Объемная доля жидкого остатка при 20 °С, %: не более 1,6. Массовая доля сероводорода и меркаптановой серы, %, не более - 0,13; в том числе сероводорода, не более 0,003. Содержание свободной воды и щелочи - отсутствие. Интенсивность запаха, баллы, не менее - 3», судебные инстанции правильно признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что предъявление требований не к техническим характеристикам самого товара в рамках стандарта, регулирующего качество, а к его составляющим (химическому составу газовой смеси), является избыточным, поскольку процентное соотношение составляющих газовой смеси и иные показатели обусловлены технологическими, климатическим и иными факторами и должны находиться в рамках, установленных ГОСТом, а потому ограничивает возможность участников аукциона представить предложение в составе заявок, соответствующее всем показателям физических характеристик товара.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Поскольку Мэрией в проекте государственного контракта не установлен конкретный срок действия контракта, суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что отсутствие в проекте договора конкретной даты срока его действия является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и не позволяет определить требования к обеспечению исполнения договора в части срока действия банковской гарантии, превышающего на один месяц срок действия договора (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Довод Мэрии о наличии возможности определить срок окончания действия банковской гарантии (01.09.2017), был рассмотрен судом апелляционной инстанции и мотивированно отклонен.

Таким образом, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа в указанной части требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции признал необоснованным вывод антимонопольного органа в пункте 3.3 решения о нарушении Мэрией части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 2 (ООО «Элита»).

Суд установил, что указание ООО «Элита» в пункте 20 заявки показателя мастика битумная кровельная горячая «Температура размягчения по методу «кольцо и шар», °С диапазонная величина 88-92, будет соответствовать как конкретной предусмотренной марке битумной мастики так и аукционной документации, учитывая, что значение показателя указано между 55 и 110, как и требовалось.

Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, оспаривающие данный вывод, проверены, однако, поскольку они не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая требования статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационных жалоб, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2017 года по делу № А69-936/2017 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова

А.Н. Левошко