Гражданский кодекс часть 1

от открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» – ФИО1 по доверенности № 10/7 от 20.01.2010, ФИО2 по доверенности № 10/23 от 05.03.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО3 по доверенности № 2 от 11.01.2010, ФИО4 по доверенности № 7 от 14.01.2010;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Сибирь Оптика», общества с ограниченной ответственностью «Нефтемаш-2007», открытого акционерного общества «Тюменьэнергосбыт», индивидуального предпринимателя ФИО5, закрытого акционерного общества «Оргснабстрой» представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на постановление от 26.03.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи О.А. Сидоренко, Л.А. Золотова, А.Н. Лотов) по делу № А70-8245/2009 по заявлению открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии третьих лиц: открытого акционерного общества «Тюменьэнергосбыт», общества с ограниченной ответственностью «Нефтемаш-2007», общества с ограниченной ответственностью «Сибирь Оптика», индивидуального предпринимателя ФИО5, закрытого акционерного общества «Оргснабстрой» о признании недействительным ненормативных актов антимонопольного органа,

установил:

открытое акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «ТЭК», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.05.2009 по делу № К09/49.

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольным органом вынесены с грубейшим нарушением действующего законодательства, нарушают права и законные интересы ОАО «ТЭК», незаконно возлагая на заявителя обязанности, создают препятствия для осуществления предпринимательской деятельности. По мнению заявителя, антимонопольный орган незаконно признал ОАО «ТЭК» субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в зоне деятельности гарантирующего поставщика – ОАО «Тюменьэнергосбыт», что привело к незаконному выводу о наличии в действиях Общества признаков злоупотребления доминирующим положением (статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

При этом заявитель указывает, что антимонопольный орган не дал надлежащей оценки состояния конкурентной среды на розничном (местном) локальном рынке электрической энергии, на котором функционируют поставщики электрической энергии, включая ОАО «ТЭК», ОАО «Тюменьэнергосбыт», а лишь констатировал установленное ранее в рамках другого дела доминирующее положение ОАО «ТЭК» на региональном рынке электрической энергии, субъектами которых являются энергосбытовые организации, осуществляющие оптовую покупку электрической энергии. С момента создания ОАО «ТЭК» приобретает весь объем потребления электрической энергии потребителями Тюменского региона у производителей на оптовом и розничном рынках и реализует данный объем электроэнергии как непосредственно собственным конечным потребителям, так и действующим в их интересах другим энергосбытовыми организациями, в том числе и ОАО «Тюменьэнергосбыт», являющегося субъектом розничного рынка электроэнергии Тюменского региона.

ОАО «ТЭК» утверждает, что заключение договоров с потребителями, ставшими предметом рассмотрения и поводом для возбуждения антимонопольным органом дела № К 09/49, в рамках сложившихся в 2008 - 2009 годы правоотношений были совершены в пределах осуществления гражданских прав. Одновременно ОАО «ТЭК» исключило из объемов поставки по договору с ОАО «Тюменьэнергосбыт» те объемы электрической энергии, которые ОАО «ТЭК» поставляло напрямую по договорам энергоснабжения, заключенным с потребителями, находящимися в зоне гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт».

По утверждению ОАО «ТЭК», действующее законодательство не ограничивает право на распоряжение принадлежащей ему на законных основаниях электрической энергией, купленной на оптовом рынке по своим точкам поставки поставляемой потребителям в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика.

Приняв оспариваемое решение, антимонопольный орган фактически ввел монополию гарантирующего поставщика – ОАО «Тюменьэнергосбыт» на поставку электрической энергии на территории его зоны деятельности, тем самым ограничил ОАО «ТЭК» права на распоряжение принадлежащим ему объектом гражданских прав, товаром - электрической энергией.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, арбитражным судом привлечены следующие лица: открытое акционерное общество «Тюменьэнергосбыт» (далее - ОАО «Тюменьэнергосбыт»), общество с ограниченной ответственностью «Нефтемаш-2007» (далее - ООО «Нефтемаш-2007»), общество с ограниченной ответственностью «Сибирь-Оптика» (далее - ООО «Сибирь Оптика»), индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - ИП ФИО5), закрытое акционерное общество «Оргснабстрой» (далее – ЗАО «Оргснабстрой») (потребители).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2009 (судья С.А. Стафеев) в удовлетворении заявленные требований отказано в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «ТЭК» требования, арбитражный суд первой инстанции не принял доводы заявителя, указывая на то, что ОАО «ТЭК» занимает доминирующее положение на товарном рынке, продуктовые границы которого определены как поставка (сбыт) электрической энергии, приобретенной на оптовом рынке, географические границы которого определены как территория, ограниченная административными границами Тюменской области (без округов) в период, начиная с 01.01.2008.

Ссылаясь на положения части 3 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», предусматривающего, что в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков, и исходя из требований части 1 статьи 10, статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности принятых УФАС по Тюменской области решения и предписания.

Постановлением от 26.03.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт, которым требования ОАО «Тюменская энергосбытовая компания» удовлетворены.Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 28.05.2009 по делу № К09/49 о признании действий открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» нарушающими часть 1 статьи 10, часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 28.05.2009 по делу № К09/49 о прекращении открытым акционерным обществом «Тюменская энергосбытовая компания» нарушения части 1 статьи 10, части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаны недействительными, как не соответствующие вышеуказанному Федеральному закону.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что Тюменское УФАС России не доказало факт доминирующего положения ОАО «ТЭК» на локальном рынке розничной реализации электрической энергии в границах балансовой принадлежности сетей ОАО «Тюменьэнергосбыт», не доказало факт нарушения ОАО «ТЭК» законодательства Российской Федерации об электроэнергетике, антимонопольного законодательства, указал, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «ТЭК» в сфере предпринимательской деятельности, возлагают на ОАО «ТЭК» незаконные обязанности, создают необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ограничивают правоспособность ОАО «ТЭК», как юридического лица, по заключению договоров энергоснабжения с потребителями, находящимися на территории г. Тюмени, нарушают также право ОАО «ТЭК» на свободное распоряжение (отчуждение) электроэнергией, принадлежащей ОАО «ТЭК» на праве собственности.

В кассационной жалобе УФАС по Тюменской области просит отменить постановление суда апелляционной инстанции от 26.03.2010 по основанию неправильного применения и истолкования арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также по основанию нарушения норм процессуального права, и просит оставить в силе решение суда первой инстанции, которым в удовлетворении заявленных Обществом требований было отказано. Более подробно доводы изложены в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО «ТЭК» просит оставить без изменения принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции, считая данный судебный акт законным и обоснованным.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц к началу судебного заседания не поступили.

В судебном заседании представители сторон, явившихся в судебное заседании, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на данную жалобу.

Арбитражный суд кассационной инстанции, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебного акта, принятого судом апелляционной инстанции, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что на основании решения Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.07.2007 № 44 ОАО «ТЭК» присвоен статус гарантирующего поставщика (ГП - 1 уровня), границами зоны деятельности которого являются административные границы Тюменской области, ХМАО и ЯНАО за исключением границ зон деятельности иных гарантирующих поставщиков.

В соответствии со свидетельством от 06.09.2006, выданным НИ «АТС», ОАО «ТЭК» внесено в Реестр субъектов оптового рынка в группу 2.3. Гарантирующие поставщики и обладает правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

В соответствии с решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 09.07.2007 № 44 ОАО «Тюменьэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика (ГП-2 уровня) в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тюменская горэлектросеть», г. Тюмень, ОАО «Тобольские межрайонные электрические сети», ОАО «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (г. Ялуторовск. Ялуторовский район, г. Заводоуковск, Заводоуковский район, г. Ишим).

ОАО «Тюменьэнергосбыт» также включено в Реестр субъектов оптового рынка в группу 2.3. Гарантирующие поставщики. При этом, ОАО «Тюменьэнергосбыт» не обладает правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по соответствующим ее зоне деятельности точкам (группам точек) поставки и приобретает электрическую энергию для своих потребителей у ОАО «ТЭК» по договору энергоснабжения от 01.01.2007 № 11/13-2.

В 2007-2008 годах ОАО «ТЭК» заключило договоры энергоснабжения с потребителями: ООО «Нефтемаш-2007», ООО «Концепция», ЗАО «Оргснабстрой», ОАО «Специализированный монтажно-эксплуатационный участок», ООО «Инструмент-Центр», ООО «Сибирь Оптика», Управлением по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области, индивидуальными предпринимателями ФИО5, ФИО6 Согласно вышеуказанных договоров точками поставки электрической энергии являются места в электрической сети, находящихся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств вышеперечисленных потребителей, в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт».

ОАО «Тюменьэнергосбыт», полагая, что действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров с потребителями электрической энергии, точки поставки которых находятся в границах зоны его деятельности, обратилось 26.11.2008 с заявлением в Федеральную антимонопольную службу РФ о нарушении антимонопольного законодательства, по поручению которой УФАС по Тюменской области в отношении ОАО «ТЭК» принято обжалуемое заявителем решение от 28.05.2009 по делу № К 09/49 и выдано предписание от 28.05.2009 о прекращение нарушений части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем обеспечения соблюдения требований Правил розничных рынков (пункт 1) и для ОАО «ТЭК» установлен срок для выполнения предписания (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «ТЭК» оспорил законность принятых ненормативных правовых актов в арбитражном суде.

Основанием для вынесения УФАС по Тюменской области обжалуемого ОАО «ТЭК» решения и предписания послужили следующие выводы антимонопольного органа.

ОАО «ТЭК» является субъектом оптового и розничного рынков электрической энергии (мощности) и приобретает на основании заключенных договоров купли-продажи у производителей электроэнергии (генерирующих компаний) на оптовом и розничном рынке необходимые объемы потребления электрической энергии для нужд потребителей на розничном рынке, в том числе покупателей - перепродавцов (гарантирующих поставщиков), в том числе ОАО «Тюменьэнергосбыт», а также иных энергосбытовых организаций, находящихся на территории Тюменской области, ХМАО и ЯНАО.

Действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров энергоснабжения с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика, не соответствуют требованиям части 3 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», подпункту «г» пункта 59 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила розничных рынков), предусматривающих, что в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков, зоны деятельности гарантирующих поставщиков не могут пересекаться.

На основании положений пункта 61 Правил розничных рынков антимонопольный орган пришел к выводу, что поскольку энергопринимающие устройства указанных выше потребителей расположены вне зоны деятельности ОАО «ТЭК», обязанность по заключению договора с данными потребителями у ОАО «ТЭК» отсутствовала.

Также антимонопольный орган в своем решении указал, что при заключении указанных договоров, ОАО «ТЭК» не произвело действий, направленных на соблюдение требований, предусмотренных пунктами 83-86 Правил розничных рынков, регулирующих осуществление деятельности энергосбытовых организаций по торговле электрической энергии на розничном рынке. ОАО «ТЭК» не представило доказательств регистрации точек поставки (групп точек) указанных потребителей на оптовом рынке электрической энергии, не представило доказательств урегулирования отношений по купле-продаже электрической энергии с гарантирующим поставщиком ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Представленные ОАО «ТЭК» договоры купли-продажи электрической энергии (мощности) КП/О8-ОЗ от 01.12.2007г. и № КП/09-3 от 01.12.2008, заключенные с производителем электрической энергии ПИИ ОАО «Газтурбосервис», не были расценены УФАС по Тюменской области как доказательство соблюдения требований пунктов 83-86 Правилам розничных рынков, поскольку данные договоры заключены ОАО «ТЭК» в качестве гарантирующего поставщика и приобретенная по данным договорам электроэнергия может реализовываться ОАО «ТЭК» на розничном рынке только в качестве гарантирующего поставщика.

Кроме того, Тюменское УФАС России посчитало, что такой способ урегулирования отношений по купле-продаже с гарантирующим поставщиком как заключение дополнительного соглашения к договору энергоснабжения, согласно которого объем электрической энергии, необходимый для энергоснабжения потребителя, расположенного в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, «минусуется» из общего объема электрической энергии, поставляемой гарантирующему поставщику (ТП-2 уровня), не предусмотрен Правилами розничных рынков.

Осуществление продажи электрической энергии в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, минуя способы приобретения электрической энергии, предусмотренные Правилами розничных рынков для энертосбытовых организации, позволяет ОАО «ТЭК» получать больший доход от реализации электрической энергии, поскольку поставка электрической энергии осуществляется им в данном случае напрямую с оптового рынка.

Кроме того, антимонопольным органом пришел к выводу о том, что действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, являются недобросовестной конкуренцией, а именно: неправомерность действий, их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде увеличения, собственной клиентской базы за счет потребителей, расположенных в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт»; возможность причинения указанному лицу убытков, в виде уменьшения объемов электрической энергии, и как следствие, уменьшение получаемой им прибыли, поскольку стоимость электрической энергии ОАО «ТЭК», находящихся в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика для потребителей ниже стоимости электрической энергии гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Антимонопольный орган, проведя анализ стоимости электрической энергии в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт» указал в своем решении, что, заключая данные договора ОАО «ТЭК» создало для себя необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности.

Арбитражный суд кассационной инстанции, оставляя без изменения постановление суда апелляционной инстанции, исходит из единообразия сложившееся судебной практики, конкретных обстоятельств по делу и действующего законодательства.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Согласно статье 23 вышеназванного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона № 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона № 135-ФЗ).

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5).

Согласно пунктам 3.6.5-3.6.6. данного Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проявленного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции и целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке

Определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что ОАО «ТЭК» занимает доминирующее положение на рынке поставки (сбыта) электрической энергии, приобретаемой на оптовом рынке, в границах Тюменской области (без автономных округов).

Вместе с тем, УФАС по Тюменской области в данном решении указывает о доле, занимаемой ЗАО «ТЭК», а не ОАО «ТЭК» на данном товарном рынке, в период, начиная с 01.01.2008, которая составляет – 100 % (лист 9 оспариваемого решения, лист дела 36, том 1). Также антимонопольный орган в своем решении отметил, что ОАО «ТЭК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35 % с долей более 65 % на рынке поставки (сбыта) электрической энергии, приобретенной на оптовом рынке в географических границах Тюменской области.

При этом, проведенным анализом состояния конкурентной среды и оценке положения, занимаемого на товарном рынке (аналитический отчет – л. 44 т.1), при установлении доминирующего положения ОАО «ТЭК», исследовался розничный рынок электрической энергии в границах Тюменской области (без автономных округов), то есть региональный рынок, где продавцами являются энергосбытовые компании, являющиеся субъектами оптового рынка электрической энергии, а покупателями - прочие сбытовые компании, не являющиеся субъектами оптового рынка, в т.ч. гарантирующие поставщики второго уровня, и приобретающие электроэнергию для целей дальнейшей перепродажи конечным потребителям.

Вместе с тем, как правильно указал апелляционный суд, антимонопольный орган обязан был установить, какую долю занимает ОАО «ТЭК» именно на локальном рынке розничной поставки электрической энергии потребителям в границах балансовой принадлежности электрических сетей гарантирующего поставщика - ОАО «Тюменьэнергосбыт» (в границах муниципального образования – г. Тюмень).

На необходимость исследования именно локальных рынков, географические границы которых в основном совпадают с границами муниципальных образований, указано в опубликованных Федеральной антимонопольной службой результатах анализа розничных рынков электрической энергии (т. 4 л.д. 1-11).

Согласно представленной Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Манскийского автономного округа–Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа, доля ОАО «ТЭК» в полезном отпуске электрической энергии на сетях «СУЭНКО» в 2008 году составила 4 %, в то время как доля ОАО «Тюменьэнергосбыт», в тех же границах балансовой принадлежности составила - 94%.

На основании изложенного, правомерным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих долю ОАО «ТЭК» в размере 100%, как указано в оспариваемом решении, либо в ином, но превышающем 35 %, размере на локальном рынке розничной реализации электрической энергии, следовательно, и не доказал факт доминирующего положения ОАО «ТЭК» в географических границах Тюменской области (без автономных округов), соответствующих границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации ОАО «СУЭНКО».

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе, производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, проанализировав положения Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», подпунктов «а, б, в, г» пункта 36, пунктов 55, 76, 83-84 Правил розничных рынков, пришел к выводу о том, что законодатель установил преимущественное право покупателя на выбор энергоснабжающей организации.

Решением Региональной энергетической комиссии от 07.07.2007 № 44 «О согласовании зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа» согласованы границы деятельности в качестве гарантирующих поставщиков электрической энергии.

Согласно вышеуказанному решению ОАО «Тюменьэнергосбыт» и ОАО «ТЭК» являются гарантирующими поставщиками на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа.

Зона деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» определяется границами балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тюменская горэлектросеть». Зона деятельности ОАО «ТЭК» определяется по административным границам Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков, в частности ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Судом апелляционной инстанции установлено, что ОАО «ТЭК» в границах зоны деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» как гарантирующего поставщика, вправе продавать электрическую энергию в границе зоны деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» только как энергосбытовая организация.

Пунктом 5 Правил розничных рынков предусмотрено, что гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии

В то время как в пункте 8 вышеуказанных Правил указано, что энергосбытовые (энергоснабжающие) организации свободны в заключение договоров, обеспечивающих снабжение потребителей электрической энергии, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что ОАО «ТЭК» является субъектом оптового рынка, весь объем электрической энергии покупает на оптовом рынке и имеет право распоряжаться этой энергией с заключением договоров поставки электрической энергии с потребителями в зоне деятельности гарантирующего поставщика – ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Исходя из принципа свободы выбора контрагента по договору, установленного пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2006 № 35-ФЗ, в контексте с пунктом 76 Правил розничных рынков, обоснованным являются выводы суда апелляционной инстанции о том, что доводы УФАС по Тюменской области о злоупотреблении ОАО «ТЭК», занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и возможным в связи с этим ущемлением интересов и причинение каких-либо убытков ОАО «Тюменьэнергосбыт», которые документально не нашли подтверждение, являются неправомерными.

При рассмотрении материалов дела в отношении ОАО «ТЭК» антимонопольным органом сделан вывод о нарушении данной энергоснабжающей организацией пунктов 83-84 Правил розничных рынков, при этом УФАС по Тюменской области не учло то обстоятельство, что положения пунктов 83, 84 Правил розничных рынков применяются только при переходе потребителей на обслуживание от гарантирующего поставщика к энергосбытовой организации.

Между тем, ряд потребителей электрической энергии, указанных в оспариваемом решении и являющихся участниками данного дела, не находились на обслуживании у гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт», и, соответственно, не переходили от него на обслуживание к ОАО «ТЭК», что, в свою очередь, указывает на несостоятельность выводов антимонопольного органа о том, что действия ОАО «ТЭК» являются недобросовестной конкуренцией, поскольку направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде увеличения собственной клиентской базы за счет потребителей, расположенных в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт», и влекут причинение ОАО «Тюменьэнергосбыт» убытков в виде уменьшения объемов реализаций электрической энергии.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган выдал предписание, в котором потребовал от ОАО «ТЭК» прекратить нарушение части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» путем обеспечения соблюдения требований Правил розничных рынков, о чем письменно следует сообщить в антимонопольный орган в срок - до 10.09.2009 (л. 42 т.1).

Согласно пункту 3.44. Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика. В предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ обжалуемые ненормативный акт - предписание, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не указал в предписании, каким способом заявителю следует прекратить нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при условии, что договоры с потребителями уже заключены и в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации их расторжение возможно только по соглашению сторон или по решению суда в предусмотренных Гражданском кодексе Российской Федерации случаях, есть данный ненормативный акт (предписание) не обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться исполнимым.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 5 статьи 200 АПК РФ указано, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ОАО «ТЭК» в сфере предпринимательской деятельности, возлагают на заявителя незаконные обязанности, создают необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельностью, ограничивают правоспособность ОАО «ТЭК», как юридического лица, по заключению договоров энергоснабжения с потребителями, нарушают право заявителя на свободное распоряжение электроэнергией, принадлежащей ОАО «ТЭК» на праве собственности.

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции процессуальных норм, гарантирующих защиту прав и интересов сторон, при рассмотрении настоящего дела судом кассационной инстанции признаются несостоятельными.

В соответствии с частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют процессуальные право, в том числе знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства.

Согласно статье 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле (часть 1).

В материалах дела имеется ходатайство ОАО «ТЭК» от 27.02.2010 о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поступивших в адрес суда апелляционной инстанции 01.03.2010. Данное ходатайство было рассмотрено в судебном заседании, о чем свидетельствует протокол судебного заседания (л.д. 45 том 9).

Однако в вышеуказанное судебное заседании стороны и третьи лица не явились, в том числе и представители УФАС по Тюменской области, хотя о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом и суд апелляционной инстанции вынужден отложить рассмотрение настоящего дела, назначив рассмотрение дела на 19.03.2010 на 16 час 15 мин.

Из вышеизложенного следует, что при рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции представители антимонопольного органа не были лишены прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, в том числе и на ознакомление с материалами дела в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде, но данным правом не воспользовались.

Иные доводы антимонопольного органа, приведенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку по существу сводятся к переоценке установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств и представленных доказательств и оснований у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 26.03.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-8245/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий В.И. Новоселов

Судьи Т.И. Отческая

Е.М. Цыганова