Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бралиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6828/2018) общества с ограниченной ответственностью «Электра» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.05.2018 по делу № А70-938/2018 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Электра» (ОГРН 1147746386567, ИНН 7718976200) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 09.01.2018 № А17/359-14.32,

при участии в судебном заседании представителяобщества с ограниченной ответственностью «Электра» – Прохоров Иван Сергеевич (паспорт, по доверенности);

установил:

общества с ограниченной ответственностью «Электра» (далее по тексту – ООО «Электра», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Тюменское УФАС России, Управление, ответчик) об оспаривании постановления от 09.01.2018 о назначении административного наказания по делу № А17/359-14.32 об административном правонарушении на основании части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ). Общество просит изменить назначенную в оспариваемом постановлении меру ответственности в виде штрафа в размере 17 833 280 руб. на наказание в виде штрафа в меньшем или минимальном размере.

Решением от 08.05.2018 по делу № А70-938/2018 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал на наличие в действиях ООО «Электра» состава вменяемого ему в вину административного правонарушения, отсутствие процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Электра» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неправомерно изменил установленную квалификацию множественных самостоятельных правонарушений на единое многоэпизодное правонарушение. По утверждению общества, им в разное время, в различных местах было допущено несколько самостоятельных правонарушений, являющихся различными по субъектному составу. Настаивает на том, что в отношении 12 аукционов, где ООО «Электра» принимало участие в отсутствие ООО «Экспо», оно должно быть освобождено от административной ответственности, поскольку первым обратилось в антимонопольный орган с заявлением о заключении картельного соглашения. Настаивает на том, что расчет штрафа произведен Управлением неверно. Считает, что при вынесении обжалуемого решения указал на применение к обществу части 5 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ, соответственно штраф должен быть назначен в минимальном размере. Указывает на необходимость применения в рассматриваемом случае статьи 1.7 КоАП РФ, поскольку общество привлечено к ответственности на основании закона, действующего на момент привлечения к ответственности (в ред. закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ), тогда как на момент совершения административного правонарушения действовала редакция Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ, от 02.11.2013 № 285-ФЗ.

Поступивший в электронном виде отзыв Тюменского УФАС России на жалобу общества не подлежит приобщению к материалам дела и оценке, поскольку отсутствуют доказательства его направления, позволяющие обеспечить возможность получения Обществом (части 1, 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее по тексту – АПК РФ). Так как отзыв на жалобу представлен в электронном виде, он остается в материалах дела, но оценке не подлежит.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайство об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Электра» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя ООО «Электра», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, решением Управления по делу № К16/65-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 21.02.2017 в действиях группы лиц в составе ООО «Электра» (ИНН 7718976200), ООО «СПЕКТР» (ИНН 7203301895), ООО «ЛИВАДИЯ» (ИНН 7704305379), ООО «Региональная медицинская компания» (ИНН 7202252500), ООО «ИРВИН» (ИНН 7729781732), ООО «НЕОМЕД» (ИНН 7202212466), ООО «ЭКСПО» (ИНН 7202244274), ООО «ВЕРДАНА» (ИНН 7731484776) было признано нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

06.12.2017 в отношении ООО «Электра» был составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

09.01.2018 Управлением было вынесено оспариваемое постановление о назначении административного наказания по делу №А17/359-14.32 об административном правонарушении, согласно которому общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначен штраф в размере 17 833 280 руб.

ООО «Электра», считая привлечение его к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

08.05.2018 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом допущенного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Исходя из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В порядке пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как следует из статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Согласно оспариваемому постановлению, основанием для его вынесения послужило установление антимонопольным органом в решении от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 (с учетом определений об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок от 05.06.2017, 22.08.2017) нарушения обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении ООО «Электра» устных картельных соглашений с другими участниками торгов, с целью поддержания цен на торгах и обеспечения победы участников соглашений одновременном заключении государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

В рамках указанного решения Управления было установлено, что в 2013-2015 годах был проведен ряд закупок в форме электронных аукционов для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, заказчиками по которым выступили Департамент здравоохранения Тюменской области, ГБОУ ВПО «Тюменская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации, ГБУЗ ТО «Областная клиническая больница №1», ГБУЗ ТО «Областная клиническая больница №2» и другие организации. Предметом торгов являлась поставка медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине.

В ходе проверки Тюменским УФАС России был выявлен 131 электронный аукцион, в которых принимали участие ООО «Электра», ООО «СПЕКТР», ООО «ЛИВАДИЯ», ООО «РМК», ООО «ИРВИН», ООО «НЕОМЕД», ООО «ЭКСПО», ООО «ВЕРДАНА».

Из совокупности документов и информации, имеющихся антимонопольного органа, Управление сделало вывод о том, что перечисленные выше компании вступили в устные антиконкурентные соглашения, целью которых было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников соглашений. Реализация соглашений происходила в 2013-2015 годах, в том числе путем совместного и согласованного участия в исследованных аукционах.

Указанные выводы нашли свое отражение в решении от 21.02.2017 по делу № К16/65-11.

Данное решение антимонопольного органа было обжаловано, в том числе ООО «Электра», в рамках дела №А70-6235/2017.

Решением арбитражного суда Тюменской области от 25.09.2017 решение Управления от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 признано недействительным.

Постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017 по делу № А70-6235/2017 вышеназванное решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в признании недействительным решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11.

Постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 29.03.2018.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу судебного акта, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении № 30-П от 21.12.2011, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно счел установленным событие вменяемого ООО «Электра» правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения заявителем законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае ООО «Электра» имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований Закона о защите конкуренции, за нарушение которых частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии ООО «Электра» события и состава вменяемого административного правонарушения. Проверив процедуру привлечения ООО «Электра» к административной ответственности, суд нашел ее соблюденной.

Как следует из оспариваемого постановления от 09.01.2017 № А17/359-14.32, обществу назначен штраф в размере 17 833 280 руб. в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

ООО «Электра» настаивает на том, что подлежит привлечению к административной ответственности за каждое правонарушение с учетом того, что материалами дела подтверждается совершение обществом не единого длящегося правонарушения, а совершение нескольких (многих самостоятельных нарушений), число которых заявитель определяет по количеству аукционов, в которых принимало участие. В отношении 12 аукционов, где ООО «Электра» принимало участие в отсутствие ООО «Экспо», по мнению Общества, оно должно быть освобождено от административной ответственности, поскольку первым обратилось в антимонопольный орган с заявлением о заключении картельного соглашения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с непринятием указанных утверждений общества, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, нарушения, которые вменяются обществу и иным субъектам, поименованным в решении от 21.02.2017 по делу № К16/65-11, заключаются в том, что компании вступили в устные антиконкурентные соглашения для осуществления согласованных действий на протяжении 2013-2015 годов путем участия в исследованных аукционах с целью поддержания цен и обеспечение победы на торгах участников соглашений.

Суд апелляционной инстанции считает, что такие действия ООО «Электра» образуют единое событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Кроме того, указанные действия установлены Управлением в рамках одной проверки, проведенной в отношении указанных лиц, результаты которой отражены в названном решении.

Иное из материалов дела не следует. В соответствии оспариваемым постановлением общество не привлекается к ответственности по каждому из эпизодов противоправной деятельности.

Ссылка Общества на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017 по делу № А70-6235/2017 (страница 18 постановления) является безосновательной, поскольку в рамках указанного дела вопрос о том, является вменяемое обществу правонарушение единым или представляет собой несколько самостоятельных правонарушений, судом не исследовался, как не имеющий правового значения для установления законности оспариваемого решения антимонопольного органа, на что прямо указано в тексте постановления.

Так в тексте постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6235/2017 (последний абзац 17 листа, первый абзац 18 листа) указано:

«По аналогичным основаниям, то есть как не имеющий правового значения для решения вопроса о законности оспариваемого ненормативного правового акта Управления, суд апелляционной инстанции отклоняет вывод суда первой инстанции об ошибочном вменении Обществам в качестве единого нарушения действий ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» по всем анализируемым закупкам медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, тем более, что определением от 22.08.2017 антимонопольный орган изменил формулировку резолютивной части решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11, указав, что вменяемое в вину заявителям нарушение выразилось в заключении нескольких (а не единого многоэпизодного) соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах.».

Часть 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ устанавливает условия освобождения от административной ответственности именно за вменяемое правонарушение.

Согласно примечанию к статье14.32 КоАП РФ лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности следующих условий:

на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

Судом первой инстанции установлено, что с заявлением о заключении недопустимого соглашения или осуществления недопустимых согласованных действий при участии на торгах первым обратилось в антимонопольный орган ООО «ЭКСПО».

При этом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Общество не оспаривало наличие заявления ООО «ЭКСПО», а заявляло лишь о том, что по определенным аукционам первым заявило о заключении картельного соглашения (с ООО Неомед).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что основания для применения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ к ООО «Электра» отсутствуют.

Поскольку суд пришел к верному выводу о наличии единого правонарушения, то факт того, что ООО «ЭКСПО» не имеет отношения к 12 аукционам, в которых участвовало ООО «Электра», не имеет значения для установления отсутствия оснований для применения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Апелляционный суд не принимает ссылку подателя жалобы на часть 5 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, в обоснование довода о том, что общество подлежит привлечению к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

В соответствии с частью 5 примечания к статье 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц) определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Административный штраф в предусмотренном настоящим примечанием размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего примечания.

Следуя материалам дела, общество вторым подало заявление об участии в недопустимых соглашениях. Однако основания для назначения обществу административного штрафа в размере меньшем, чем это определено в оспариваемом постановлении не имеется с учетом следующего.

Из санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ следует, что размер административного штрафа подлежит исчислению исходя из начальной стоимости предмета торгов (от 1/10 до 1/2%, но не более 1/25 и не менее 100 000 руб.). При этом штрафа в размере 100 000 рублей может быть назначен только в том случае, когда определенная расчетным методом сумма штрафа окажется меньше указанного размера.

Примененный в настоящем споре правовой подход разъяснен Верховным Судом Российской Федерации в пункте 18 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Как верно установлено судом первой инстанции антимонопольным органом размер административного штрафа за нарушение части 2 статьи 14.32 КоАП РФ исчислен в соответствии с частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, определяющим методику расчета штрафа.

Суд первой инстанции, исходя из вышеуказанных разъяснения высшей судебной инстанции, обстоятельств дела, сделал обоснованный вывод об отсутствии основания для назначения обществу административного штрафа в размере 100 000 руб.

Признавая некорректным изложение абзаца 6 листа шестого решения суда первой инстанции относительно того, чтоштраф с учетом пункта 5 применения к статье 14.32 КоАП РФ примечания рассчитан Управлением верно, суд апелляционной инстанции, учитывая мотивировочную часть решения (абзац 12 лист 5), отмечает, что судом первой инстанции не указано на расчет Управлением штрафа в порядке части 5 применения к статье 14.32 КоАП РФ, а учтено содержание части 5 применения к статье 14.32 КоАП РФ при расчете штрафа Управлением.

Для исчисления размера административного штрафа применению подлежат положения части 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 примечания к статьи 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

С учетом изложенного, расчёт административного штрафа произведен Управлением следующим образом:

Начальная стоимость предмета торгов - 170 917 981 руб. 07 коп.

Минимальный штраф - 17 091 798 руб. 11 коп.

Максимальный штраф – 85 458 990 руб. 54 коп.

Административный штраф (среднее значение) - 51 275 394 руб. 32 коп. Шаг 1/8 составляет – 8 545 899 руб. 05 коп.

Согласно полученным в ходе рассмотрения административного дела документам и сведениям, совокупный размер суммы выручки ООО «Электра» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год составил 445 832 000 руб.

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 17 833 280 руб. 00 коп.

Таким образом, поскольку размер административного штрафа, рассчитанный согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, составляет более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки ООО «Электра» от реализации всех товаров (услуг), административный штраф, назначенный обществу, составил 17 833 280 руб.

Иной размер административного штрафа обществом не доказан надлежащими доказательствами.

Само по себе несогласие с размером административного штрафа не является достаточным основанием для признания доводов общества обоснованными.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Как следует из материалов дела, в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность Управлением учтены:

-добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

- добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

В качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, Управлением учтено извлечение в результате правонарушения дохода в размере 5 млн. руб.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

В данном случае суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для снижения размера административного штрафа. Применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не может быть произвольным и осуществляется на основании соответствующих доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, по материалам дела не усматривается.

Согласно позиции общества участие в указанных выше соглашениях обусловлено необходимостью признания аукциона состоявшимся. При заявленных ценах общество усматривало вероятность того, что иные лица не будут заявляться на аукцион, что повлечет признание его несостоявшимся, а в конечном счете повлечет затягивание процедур размещения заказа. Общество также отмечает, что поставило медицинским организациям товар по ценам, заявленным на аукционе.

Оценивая указанную позицию общества, суд первой инстанции обоснованно указал, что решением от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 подтверждается то, что в результате участия в указанных выше соглашениях поддерживались цены на торгах. Поставка товара по заявленным ценам свидетельствует об исполнении принятых на себя обязательств.

Какие-либо доказательства, подтверждающие исключительные обстоятельства, связанные с имущественным и финансовым положением общества, в материалы дела не представлены.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а именно положения статьи 1.7 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, основанным на неверном толковании норм материального права.

В силу положений части 1 статьи 1.7 КоАП РФ, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае общество привлечено к ответственности на основании закона, действующего на момент привлечения к ответственности (в ред. закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ).

На момент совершения ООО «Электра» нарушения (2013-2015 годы) пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность за такое правонарушение была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внесены изменения в КоАП РФ, согласно которым статья 14.32 КоАП РФ была изложена в новой редакции и административная ответственность за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции стала предусматриваться частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, с 28.04.2017 (дата вступления в силу Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ) противоправные действия, предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, подлежат квалификации по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Совершенное ООО «Электра» административное правонарушение подпадает под квалификацию по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ).

Между тем, на основании части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 указанной статьи, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С 28.04.2017 утратила силу старая редакция статьи 14.32 КоАП РФ и вступила в силу ее новая редакция, которой предусмотрена административная ответственность за аналогичное правонарушение и установлен размер санкции в пределах, предусмотренных прежней редакцией.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым обратить внимание на указание в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», принятого 17.04.2017 за № 74-ФЗ, на то обстоятельство, что статьей 14.32 КоАП РФ предусматривалась одинаковая административная ответственность за заключение различных ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий.

При этом различные виды антиконкурентных соглашений отличаются по степени их общественной опасности, в связи с чем существует необходимость дифференциации административной ответственности за такие виды административных правонарушений.

Статистика дел, рассмотренных ФАС России, свидетельствует о том, что имеется тенденция по снижению общего количества дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем наблюдается тенденция к увеличению числа выявленных случаев заключения хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию соглашений и осуществления хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию согласованных действий.

Исходя из приведенной статистики, в пояснительной записке сделан вывод о том, что для пресечения картелей меры административной ответственности должны быть усилены. В то же время для пресечения иных антиконкурентных соглашений они либо достаточны, либо могут быть снижены.

Соответственно законопроектом предлагалось установить в отдельных частях статьи 14.32 КоАП РФ уменьшение размера административной ответственности за различные антиконкурентные соглашения и согласованные действия по мере снижения их общественной опасности. При этом для соглашений в виде картеля предлагалось установить наибольший размер административной ответственности.

Данные предложения были реализованы законодателем путем принятия Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым статья 14.32 КоАП РФ была изложена в новой редакции.

Так, старая редакция статьи 14.32 КоАП РФ состояла из трех частей и предусматривала ответственность за:

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 1);

- координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (часть 2);

- заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией, государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 3).

В новой редакции статья 14.32 КоАП РФ стала состоять из семи частей и предусматривает ответственность за:

- заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем (часть 1);

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них (часть 2);

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации «вертикального» соглашения либо участие в нем (часть 3);

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи (часть 4);

- координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (часть 5);

- осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 6);

- заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией либо государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 7).

Из сравнения приведенных редакций статьи 14.32 КоАП РФ следует, что правонарушения, ранее предусмотренные в общем виде частью 1 данной статьи, были дифференцированы на пять видов (части 1, 2, 3, 4, 6 статьи 14.32).

При этом вменяемое ООО «Электра» правонарушение (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе) было выделено из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в самостоятельную часть 2 по квалифицирующему признаку – «если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах».

Следовательно, статьей 14.32 КоАП РФ как в редакции до 28.04.2017, так и в редакции после 28.04.2017, предусмотрена ответственность за совершение одних и тех же административных правонарушений (применительно к рассматриваемому случаю за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, изменилась лишь нумерация части статьи 14.32, по которой данное нарушение квалифицируется (с части 1 на часть 2).

Как было указано выше, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо подлежит привлечению к административной ответственности по нормам КоАП РФ, действовавшим на момент совершения им такого правонарушения, вне зависимости от времени выявления признаков состава административного правонарушения (в настоящем случае до или после 28.04.2017).

Учитывая изложенное, в случае, если нарушение Закона о защите конкуренции было совершено до 28.04.2017, должностному лицу при выявлении такого нарушения необходимо было применять нормы КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017.

В случае, если нарушение Закона о защите конкуренции было совершено после 28.04.2017, должностному лицу необходимо было применять нормы КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, в связи с изменением законодательства, устанавливающего ответственность за нарушение соответствующих требований Закона о защите конкуренции, должностному лицу антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении либо на соответствующей стадии производства по делу следовало установить, предусмотрена ли административная ответственность за совершение рассматриваемых действий нормами КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017.

В случае, если такие действия содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного нормами КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017, производство по делу об административном правонарушении необходимо было начать либо продолжить в порядке, предусмотренном нормами КоАП РФ.

Далее, должностному лицу, рассматривающему дело об административном правонарушении, с целью установления размера налагаемого штрафа, необходимо было учесть положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ и определить, улучшается или ухудшается положение привлекаемого лица санкцией, установленной нормой КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017.

В случае, если санкцией, предусмотренной нормами КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017, предусмотрен размер штрафа меньше установленного нормами КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017, к указанному лицу подлежала применению санкция, предусмотренная нормой КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017.

В случае, если положение лица ухудшается (размер штрафа больше установленного нормами КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017), применяется норма КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017.

В данном случае, указанные требования соблюдены, привлечение ООО «Электра» к ответственности на основании части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в ред. закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ не повлекло ущемления его прав в части исчисления размера штрафа, квалификация вменяемого правонарушения не изменена.

Факт нарушения антимонопольного законодательства установлен в решении Управления по делу № К16/65-11 от 21.02.2017, с момента вступления в силу которого в соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности. Срок давности соблюден Управлением.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных ООО «Электра» требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции не разрешает вопрос о распределении расходов по государственной пошлине, поскольку в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.05.2018 по делу № А70-938/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер