АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5928/17

Екатеринбург

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2017 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Беляевой Н.Г.,

судей Татариновой И.А., Купреенкова В.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гевея» (далее – общество «Гевея», ответчик) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.03.2017 по делу
№ А71-5682/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества «Гевея» - ФИО1 (доверенность от 05.05.2017).

Общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Спецстрой 18» (далее – общество «ГК «Спецстрой 18», истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу «Гевея»
о взыскании  задолженности в размере 70 535 руб. 66 коп., неустойки по договору генподряда на выполнение работ от 01.04.2014 № 01/02-02/14 в сумме 224 505 руб. 85 коп., а также стоимости поставленного товара в сумме
26 100 руб. (с учетом уточнения исковых требований, принятого арбитражным судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда первой инстанции от 04.10.2016 в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена ФИО2.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.03.2017 (судья Ахметова Л.Г.) исковые требования удовлетворены в полном объеме, суд взыскал с общества «Гевея» в пользу общества «ГК «Спецстрой 18» денежные средства в сумме 321 141 руб. 51 коп., в том числе задолженность в размере 70 535 руб. 66 коп., неустойку по договору генподряда на выполнение работ от 01.04.2014 № 01/02-02/14 в сумме 224 505 руб. 85 коп., стоимость поставленного товара в сумме 26 100 руб., а также 9 422 руб. 83 коп. – в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                     от 02.06.2017 (судьи Григорьева  Н.П., Дружинина Л.В., Кощеева М.Н.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Гевея» просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое  рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель, ссылаясь на положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что неоднократное изменение исковых требований истцом, с исключением из оплаты расходно-кассовых ордеров, по которым истцом получены денежные средства на оплату стоимости работ и начислении на эту сумму неустойки, свидетельствует  о злоупотреблении истцом правом. Ответчик полагает, что судами неправомерно принят во внимание предъявленный к взысканию акт    на выполнение работ  от 22.05.2015 № 35 на сумму 173 576 руб. 82 коп. и не учтено то обстоятельство, что в названный акт необоснованно включен материал «Техноэласт», использованный при производстве работ и оплаченный ответчиком на основании платежного поручения от 19.12.2014 № 125. Ответчик также отмечает, что судами не принято во внимание письмо от  25.06.2016 о наличии выявленных недостатков в выполненных работах в виде протекания кровли (не устранены пузыри), не замоноличен флюгарок. По мнению ответчика, вывод суда апелляционной инстанции о том, что общество «Гевея» уклонялось от приемки работ в связи с тем, что работы не могли быть приняты по причине только исключающей использование готового результата работ, противоречит обстоятельствам дела, так как согласно выводам представленного в материалы дела отчета независимой экспертной организации - общества  с ограниченной ответственностью «Имущество Плюс», кровельные работы выполнены некачественно, результат работ не соответствует строительным нормам и правилам, устройство кровли подлежит выполнению вновь.

В отзыве на кассационную жалобу общество «ГК «Спецстрой 18»  просит оставить обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу общества «Гевея» – без удовлетворения, считая доводы, изложенные в ней, несостоятельными.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом «Гевея» (заказчик) и обществом «ГК «Спецстрой 18» (генподрядчик) заключен договор генподряда на выполнение работ от 01.04.2014 № 01/02-02/14, по условиям которого генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить с использованием материалов и инженерного оборудования заказчика или по согласованию сторон, а заказчик обязался принять и оплатить результат следующих работ: подготовительный период (подготовка площадки, устройство временных дорог и сооружений); устройство железобетонного каркаса с фундаментом; устройство кровли; внутренняя отделка; наружная отделка фасада; устройство внутренних инженерных сетей (электрика, сантехника, вентиляция, газоснабжение); устройство наружных инженерных сетей (электрика, сантехника, вентиляция, газоснабжение); благоустройство прилегающей территории на объекте: «Магазин непродовольственных товаров по адресу: г. Ижевск, Первомайский район, ул. Красная, 96».

На каждый вид работ составляется дополнительное соглашение с утверждением сметной цены согласно проектной документации, а также срока выполнения работ и порядка оплаты (п. 2.2 договора).

Дополнительные работы, не предусмотренные договором, должны оформляться дополнительным соглашением и локальным сметным расчетом
(п. 2.4 договора).

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ определяется на основании проектно-сметной документации и составляет ориентировочно 10 000 000 руб.

В силу п. 4.7 договора в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных п. 2.1, 3.4 договора, заказчик уплачивает генподрядчику штрафную пеню в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Срок выполнения работ установлен сторонами в п. 5.1 договора и составляет 8 месяцев с даты поступления предоплаты на расчетный счет генподрядчика при условии своевременной поставки изделий и материалов заказчиком согласно графику поставки (приложение № 3).

На основании п. 7.1 договора генподрядчик в соответствии с требованиями настоящего договора передает заказчику результат работ. Передача результатов работы по этапам договора осуществляется сопроводительными письмами генподрядчика ежемесячно в срок до 5 числа месяца следующего за месяцем выполнения работ.

Заказчик обязан в течение 5 рабочих дней после извещения об окончании работ (этапа работ) принять выполненную работу и подписать двусторонний акт сдачи-приемки выполненных работ (этапов работ), подготовленный генподрядчиком, или предоставить письменный мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (этапов работ). При обнаружении отступлений от условий договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе заказчик обязан заявить об этом генподрядчику и отразить это в акте приема-сдачи выполненных работ
(п. 7.2 договора).

Согласно п. 7.5 договора заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них только в случаях, если в акте сдачи-приемки были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении.

Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (п. 7.6 договора)

Пунктом 7.9 договора установлено, что при отказе одной из сторон от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Между обществом «ГК «Спецстрой 18»  и обществом «Гевея» заключено дополнительное соглашение от 05.09.2014 № 12 на выполнение работ по устройству кровли. Данным соглашением определены следующие этапы работ: выравнивание неровностей плит покрытия цементно-песчаной стяжкой 15% от общей площади кровли; наклейка пароизоляционного слоя из материала «Унифлекс ТПП»; заливка полистиролбетоном марки D200 с минимальной толщиной 220 мм с устройством разуклонки; устройство цементно-песчаной стяжки толщиной 10-20 мм; устройство направляемого слоя из материала «Унифлекс ТПП» по предварительно обработанной поверхности стяжки битумным праймером; устройство верхнего слоя кровли из материала «Техноэласт»; устройство трех приемных воронок диаметром 110 мм без разводки труб ниже отметки кровли.

Стоимость указанных работ определена сторонами в размере
2 176 000 руб. Оплата производится в следующем порядке: аванс в размере 20% - в течение трех календарных дней с даты подписания соглашения; 30% - в течение пяти календарных дней с даты начала производства работ на объекте: «Магазин непродовольственных товаров по адресу: г. Ижевск, Первомайский район, ул. Красная, 96»; окончательный расчет производится в течение
десяти календарных дней с даты подписания актов КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и при условии сдачи генподрядчиком исполнительной документации.

Заказчик оплатил работы по дополнительному соглашению от 05.09.2014 № 12 в общей сумме 2 040 226 руб. 03 коп., что подтверждается платежными поручениями от 05.11.2014  № 91 на сумму 80 000 руб., от 12.12.2014 № 114 на сумму 200 000 руб., от 23.09.2014 № 71 на сумму 645 000 руб., от 10.09.2014 № 61 на сумму 430 000 руб., от 30.12.2014 № 128 на сумму 200 000 руб., от 19.12.2014 № 125 на сумму 146 516 руб. 35 коп., от 13.01.2015 № 2 на сумму 38 709 руб. 68 коп., расходным кассовым ордером от 26.12.2014 на сумму 300 000 руб.

Согласно п. 5.1 дополнительного соглашения от 05.09.2014 № 12 срок выполнения работ составляет 45 календарных дней с момента поступления предоплаты.

На устройство кровли на объекте: «Магазин непродовольственных товаров по адресу: г. Ижевск, Первомайский район, ул. Красная, 96» утвержден локальный сметный расчет № 26/0914.

Стороны в составе комиссии: от общества «Гевея» - инженера технического надзора ФИО3, от общества «ГК «Спецстрой 18» - инженера ПТО ФИО4 пописали соглашение от 09.12.2014 о переносе в связи с неблагоприятными погодными условиями сроков выполнения работ по устройству верхнего слоя рулонной кровли из материала «Техноэласт», выполняемые обществом «ГК «Спецстрой 18», согласно дополнительному соглашению № 12, на апрель-май 2015 года, о чем составили соответствующий акт от 20.11.2014, утвержденный руководителями обеих сторон 09.12.2014.

Между сторонами подписан акт от 27.11.2014 № 26 о приемке выполненных работ по устройству кровли на сумму 1 796 808 руб. 42 коп., в составе работ по устройству выравнивающих стяжек, устройству пароизоляции, утеплению покрытий легким бетоном, огрунтовке оснований из бетона или раствора под водоэмульсионный кровельный ковер готовой эмульсией битумной, устройству кровель плоских из наплавляемых материалов в два слоя, устройству кровель плоских из наплавляемых материалов в один слой, установке воронок водосточных, устройству примыканий кровель к стенам и парапетам.

Представителями подрядчика и заказчика составлен акт освидетельствования скрытых работ от 03.04.2015 № 4, согласно которому работы по устройству верхнего слоя рулонного ковра кровли выполнены в соответствии с проектной документацией, который подписан сторонами без замечаний.

В апреле 2015 года истцом работы по устройству верхнего слоя рулонной кровли из материала «Техноэласт» выполнены и сданы ответчику по акту приемки выполненных работ от 08.04.2015. Данный акт подписан обеими сторонами. Комиссия пришла к выводу, что работы выполнены в полном объеме. В числе замечаний ответчиком указано только на необходимость доделать работы по примыканию у дверного проема после замены дверного блока. Иных замечаний в акте не указано.

Вышеуказанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.11.2016, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017, а также постановлением Арбитражного Уральского округа от 15.06.2017 по делу № А71-4674/2016.

В обоснование исковых требований также указано, что обществом «ГК «Спецстрой 18» выполнены работы, предусмотренные спорным договором, на общую сумму 6 960 252 руб. 92 коп., что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2 от 25.04.2014 № 1 на сумму 46 677 руб. 26 коп.; от 25.04.2014 № 2 на сумму
49 012 руб. 48 коп.; от 30.04.2014 № 3 на сумму 40 000 руб.; от 26.05.2014 № 4 на сумму 119 255 руб. 52 коп.; от 30.06.2014 № 5 на сумму 40 000 руб.;
от 31.07.2014 № 9 на сумму 40 000 руб.; от 31.07.2014 № 10 на сумму
9 000 руб.; от 31.07.2014 № 11  на сумму 24 000 руб.; от 01.07.2014 № 12 на сумму 61 937 руб. 02 коп.; от 14.08.2014 № 19 на сумму 2 545 124 руб. 30 коп.; от 22.08.2014 № 13 на сумму 50 000 руб.; от 28.08.2014 № 14 на сумму
89 300 руб.; от 31.08.2014 № 15 на сумму 40 000 руб.; от 31.08.2014 № 16 на сумму 2 250 руб.; от 31.08.2014 № 17 на сумму 750 руб.; от 09.09.2014 № 20 на сумму 500 000 руб.; от 30.09.2014 № 21  на сумму 40 000 руб.; от 30.09.2014
№ 22 на сумму 44 444 руб. 70 коп.; от 10.11.2014 № 23  на сумму 40 000 руб.;
от 17.11.2014 № 24 на сумму 323 991 руб. 42 коп.; от 17.11.2014 № 25  на сумму
323 991 руб. 42 коп.; от 27.11.2014 № 26 на сумму 1 796 808 руб. 42 коп.,
от 17.11.2014 № 27 на сумму 323 991 руб. 42 коп.; от 08.12.2014 № 28 на сумму 40 000 руб.; от 31.12.2014 № 29 на сумму 38 709 руб. 68 коп., подписанными представителями заказчика и подрядчика без каких-либо претензий и замечаний.

Кроме того, обществом «ГК «Спецстрой 18» составлен акт от 22.05.2015 № 35 о приемке выполненных работ по устройству кровли на сумму
173 576 руб. 82 коп. (устройство кровель плоских из наплавляемых материалов в один слой, устройство примыканий кровель к стенам и парапетам).

Указанный акт направлен обществу «Гевея» для приемки и подписания сопроводительным письмом от 02.06.2015 исх. № 214 почтовым отправлением с описью вложения от 02.06.2015 и получен истцом 23.06.2015, между тем от подписания данного акта заказчик отказался, направив письмо от 25.06.2015 с указанием на необоснованность включения в акт стоимости материала «Техноэласт», также на наличие выявленных недостатков (не устранены пузыри, не замоноличен флюгарок).

Неоплата ответчиком долга за выполненные по договору генподряда строительные работы, а также неисполнение обязательств по оплате поставленного по товарной накладной от 22.09.2014 № 16 цементного раствора, послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии со ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 данного Кодекса.

В силу п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела № А71-4674/2016 по требованиям общества «Гевея» к обществу «ГК «Спецстрой 18» о взыскании неустойки по договору генподряда от 01.04.2014 № 01/02-02/14, стоимости выполненных для истца работ иной организацией и процентов за пользование чужими денежными средствами вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.11.2016, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017, а также постановлением Арбитражного Уральского округа от 15.06.2017, установлено, что  между сторонами был подписан акт от 20.11.2014, утвержденный руководителями обеих сторон 09.12.2014, согласно которому стороны договорились о переносе сроков выполнения работ по дополнительному соглашению № 12 (на устройство кровли) на апрель - май 2015 года, из которого следует, что срок окончания выполнения кровельных работ перенесен сторонами до 31.05.2015, также судами установлено, что часть работ по устройству кровли на сумму 1 796 808 руб. 42 коп. ответчик сдал истцу по акту о приемке выполненных работ от 27.11.2014 № 26, подписанному обеими сторонами без замечаний; оставшуюся часть работ (устройство верхнего слоя кровли из наплавляемых материалов и устройство примыканий к стенам и парапетам) ответчик предъявил в акте от 22.05.2015 № 35 на сумму 173 576 руб. 82 коп., от подписания которого истец уклонился, вместе с тем фактически перед этим приняв завершающий этап работ по устройству верхнего слоя кровельного покрытия по акту от 08.04.2015, указав в акте на полное выполнение работ.

Из положений п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Оценив акт о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2 от 22.05.2015 № 35 на сумму 173 576 руб. 82 коп., и установив, что указанный акт направлен истцом ответчику в установленном законом и договором порядке, вместе с тем, учитывая отсутствие мотивированного отказа ответчика от приемки выполненных работ по акту от 22.05.2015 № 35 в порядке ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций признали указанный односторонний акт в качестве надлежащего доказательства выполнения подрядчиком работ на заявленную в нем сумму.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, в том числе двусторонние акты о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2, подписанные представителями заказчика и подрядчика без каких-либо претензий и замечаний, односторонний акт о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2 от 22.05.2015 № 35 на сумму 173 576 руб. 82 коп., а также учитывая вступившие в законную силу судебные акты по делу №А71-4674/2016, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованным выводам о доказанности истцом факта выполнения работ, предусмотренных спорным договором, на общую сумму 6 960 252 руб. 92 коп.

При таких обстоятельствах, установив факт выполнения работ на общую сумму 6 960 252 руб. 92 коп., принимая во внимание, что обязанность по оплате выполненных работ заказчиком исполнена ненадлежащим образом, частично, на сумму 6 889 717 руб. 26 коп., при этом доказательства оплаты выполненных работ в полном объеме в материалы дела не представлены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),  суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии задолженности ответчика по договору  в сумме 70 535 руб. 66 коп., в связи с чем правомерно удовлетворили требования общества «ГК «Спецстрой 18» в указанной сумме.

В соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. По правовой природе неустойка является мерой имущественной ответственности.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

С учетом изложенного, руководствуясь условиями п. 4.7 договора генподряда от 01.04.2014 № 01/02-02/14, предусматривающими основания для уплаты неустойки, установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с заказчика в пользу подрядчика договорной неустойки в сумме 224 505 руб. 85 коп. за период с 22.08.2014 по 20.12.2016.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате цементного раствора, поставленного по товарной накладной от 22.09.2014 № 16 в сумме 26 100 руб., также признаны судами обоснованными и правомерно удовлетворены на основании положений ст.  309, 310, 314, 458, 486 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя кассационной жалобы о злоупотреблении истцом своими правами при неоднократном изменении суммы заявленных требований в процессе рассмотрения дела, являлся предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно им отклонен, с учетом отсутствия оснований для применения положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истцу предоставлено процессуальное право при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований(ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод общества «Гевея» о неправомерном принятии во внимание акта от 22.05.2015 № 35 на сумму 173 576 руб. 82 коп. в качестве доказательства наличия задолженности по договору отклоняется с учетом вышеизложенного, а также в связи с несоблюдением ответчиком положений ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, отклоняя довод ответчика о необоснованности включения в акт от 22.05.2015 № 35 стоимости материала «Техноэласт», уже оплаченного обществом «Гевея», суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 704 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии с условиями п. 2.1 дополнительного соглашения № 12 к договору генподряда на выполнение работ № 01/02-02/14 от 01.04.2014 генподрядчик обязался выполнить строительные работы по кровле по заданию заказчика с использованием материалов, инженерного оборудования и механизмов генподрядчика.

С учетом изложенного и по результатам оценки акта от 22.05.2015 № 35,  судом установлено, что истец в соответствии с условиями договора выполнял работы своим иждивением и предъявил к оплате стоимость материалов, использованных при выполнении работ, включив их в акты приемки выполненных работ.

Кроме того, заявляя о том, что истец выполнял работы из давальческого материала, который ранее был приобретен ответчиком у истца по товарной накладной  от 16.12.2014 № 19, оплачен платежным поручением от 19.12.2014
№ 125, а впоследствии передан ответчиком истцу для выполнения работ, ответчик не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о передаче заказчиком генподрядчику материала «Техноэласт» в качестве давальческого (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материал, указанный в накладной, был передан в рамках самостоятельной сделки, и не мог быть использован генподрядчиком при производстве работ на кровле, доказательства иного в материалы дела не представлены.

Вывод судов о том, что выполненный истцом результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность и используется им,  в отсутствие доказательств наличия существенных и неустранимых недостатков, ответчиком не опровергнут; независимая экспертиза в целях объективной оценки качества выполненных работ ответчиком не проводилась, ходатайство о назначении судебной экспертизы в рамках рассмотрения настоящего дела ответчиком не заявлялось.

Доводы общества «Гевея», изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2016 № 308-ЭС16-4570, от 16.02.2017 № 307-ЭС16-8149.

 Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                        П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.03.2017 по делу
№ А71-5682/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гевея»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                               Н.Г. Беляева

Судьи                                                                            И.А. Татаринова

В.А. Купреенков