Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КрасноярскГеоИзыскания»

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016

по делу № А73-234/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.В. Леонов; в суде апелляционной инстанции судьи: И.И. Балинская, Т.Д. Пескова, Е.И. Сапрыкина

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КрасноярскГеоИзыскания» (ОГРН 1082468049586, ИНН 2465214520, место нахождения: 660093, г. Красноярск, остров Отдыха, строение 10, офис 2-11)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

третьи лица: публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой Энергетической системы» в лице филиала Магистральные электрические сети Востока

о признании недействительным решения

Общество с ограниченной ответственностью «КрасноярскГеоИзыскания» (далее – заявитель, ООО «КГИ», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС, антимонопольный орган) № 121 от 29.10.2015 в части признания жалобы ООО «КГИ» необоснованной и обязании антимонопольного органа признать требование публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой Энергетической системы» в лице филиала Магистральные электрические сети Востока о предоставлении участниками допуска к государственной тайне по третьей форме необоснованным.

Определением суда от 03.02.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» (далее - ПАО «ФСК ЕЭС», третье лицо).

Решением суда от 06.04.2016 требования общества удовлетворены: признан недействительным пункт 1 решения антимонопольного органа в части признания необоснованной жалобы ООО «КГИ» на действия ПАО «ФСК ЕЭС» в лице его филиала - МЭС Востока при проведении в 2015 году открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по установлению охранных зон площадных объектов электросетевого хозяйства.

Суд исходил из неправомерного признания антимонопольным органом жалобы общества необоснованной, потому как заказчиком не было доказано обязательность установления в закупочной документации требования к участникам закупки о предоставлении документов о допуске работников к государственной тайне по третьей форме с обязательным проведением проверочных мероприятий УФСБ РФ, чем созданы препятствия для подачи заявки для участия в закупке, и, следовательно, нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016 решение суда от 06.04.2016 отменено, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что поскольку техническое задание содержит обязанность исполнителя организовать сбор необходимых для работы сведений Государственного кадастра недвижимости в виде кадастровых планов соответствующих территорий, сведений о границах муниципальных образований, картографических документов и материалов, требуемых масштабов, в том числе, содержащих карты соответствующих масштабов, составленные с использованием карт с грифом «секретно», а ПАО «ФСК ЕЭС» являясь стратегическим акционерным обществом обязано обеспечить безопасность объектов топливно-энергетического хозяйства, отнесенных к стратегическим объектам, то требование заказчика к участнику открытого запроса предложений о наличии допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, правомерно. В связи с чем, решение Хабаровского УФАС в оспариваемой части признано судом законным.

Законность постановления апелляционного суда проверяется по кассационной жалобе общества, поддержанной его представителем в судебном заседании суда кассационной инстанции, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края, который просит постановление отменить в связи с неправильным применением судом норм материального права и оставить в силе решение суда первой инстанции, как законное и обоснованное.

В обоснование доводов жалобы, заявитель указывает, что судом апелляционной инстанции при принятии решения не были учтены положения Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной Постановлением правительства Российской Федерации от 06.02.2010 №63, ошибочно истолковано содержание Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне», Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне», «Развернутый перечень сведений, подлежащих засекречиванию по системе Федеральной службы геодезии и картографии России» (Приложение №2) и «Перечень сведений по геодезии, топографии, картографии, аэросъемке и их носителей, отнесенных к служебной информации ограниченного распространения с пометкой «Для служебного пользования» (Приложение № 3), утвержденные письмами ГТК РФ от 11.08.1997 №01-15/15278 и Письмом Роскартографии от 25.03.1996 № 3-02-670.

Ссылаясь на пункты 60, 61, 116 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 №1203 общество указывает, что отнесение организации к стратегическим акционерным обществам не является достаточным для выводов о наличии оснований требовать допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, если сами работы такими не являются.

Антимонопольный орган и ПАО «ФСК ЕЭС» в отзывах на кассационную жалобу и в судебном заседании суда кассационной инстанции в лице своих представителей, возражая относительно приведенных в ней доводов, просили оставить ее без удовлетворения. Просили учесть, что заявитель не доказал, что в получении секретных документов нет необходимости, так как не доказал, что техническое задание не содержит обязанность исполнителя выполнять работы по предмету закупки без использования сведений, составляющих государственную тайну. Кроме того, полагают, что апелляционным судом обоснованно учтено, что на территории, на которой буду выполняться соответствующие работы, могут находиться объекты, сведения о которых отнесены к государственной тайне.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывы на неё, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанцией норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что имеются основания для отмены постановления арбитражного апелляционного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 01.10.2015 филиалом ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Востока опубликовано извещение №31502812518 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по установлению охранных зон площадных объектов электросетевого хозяйства МЭС Востока в 2015-2017 гг.

Пунктом 8.1 Технического задания на выполнение работ по установлению охранных зон заказчиком установлено особое условие о наличии у сотрудников организации, выполняющей установление границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства ПАО «ФСК ЕЭС» в соответствии с Законом РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне», допуска к государственной тайне по 3-й форме, полученного в соответствии с Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 № 63 с обязательным проведением проверочных мероприятий УФСБ России.

ООО «КГИ» 22.10.2015 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении запроса предложений, в которой указало, в том числе, на необоснованное установление заказчиком требования о наличии у сотрудников организации, выполняющей установление границ охранных зон объектов, допуска к государственной тайне по 3-й форме с обязательным проведением проверочных мероприятий УФСБ России.

Решением Хабаровского УФАС от 29.10.2015 № 121 жалоба общества в данной части признана необоснованной, поскольку посчитало, что выполнение работ по установлению охранных объектов электросетевого хозяйства заказчика предполагает получение (изготовление) информации, которая в соответствии с пунктами 12, 13 Развернутого перечня сведений, засекречена. При этом отметило, что обоснованием истребования соответствующего допуска служит не включение таких работ в техническое задание, а то, что на территории, на которой будут выполняться соответствующие работы, могут находиться объекты, сведения о которых отнесены к государственной тайне.

Не согласившись с данным решением в части признания жалобы необоснованной, ООО «КГИ» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные обществом требования, исходил из того, что ПАО «ФСК ЕЭС» ни в ходе рассмотрения жалобы в антимонопольном органе, ни в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что работы по предмету запроса предложений связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что приводит к необоснованному ограничению допуска к участию в запросе предложений участников, которые не имеют (могут не иметь) сотрудников с оформленным допуском к государственной тайне.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что заказчиком подтверждена обязанность участника открытого запроса предложений в соответствии с Законом о государственной тайне иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну.

Суд кассационной инстанции считает, выводы суда второй инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, положениям действующего и подлежащего применению в данной ситуации законодательства, поскольку апелляционной коллегией ошибочно не учтено следующее.

В рамках настоящего дела оспаривался конкретный ненормативный правовой акт – решение Хабаровского УФАС. Следовательно, при рассмотрении судебного спора о признании незаконным решения антимонопольного органа, признавшего обоснованным требования заказчика в закупочной документации о наличии у работников участника закупки допуска к государственной тайне, именно на заказчика и антимонопольный орган по правилам главы 24 АПК РФ возлагается бремя доказывания обстоятельств и правомочий включать в конкретную закупочную документацию специальное требование.

Однако в нарушение установленного АПК РФ порядка бремя доказывания соответствия требований документации спорной закупки закону и, соответственно, незаконности решения антимонопольного органа было фактически возложено на заявителя по делу.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг определены Законом № 223-ФЗ.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 данной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, положение о закупке и утверждаемая в результате его применения в конкретной закупке документация должны соответствовать действующему законодательству.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны соблюдать следующие принципы: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 5 статьи 3 Закона определено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В силу части 5 данной статьи требования части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Таким образом, обязанность заказчика – ПАО «ФСК ЕЭС» проводить закупки, соблюдая принципы Закона № 223-ФЗ и не нарушая требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, безусловна.

Суды установили, что в пункте 8.1. Технического задания заказчик установил требование к потенциальным участникам закупки о наличии у сотрудников организации, выполняющей установление границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства ПАО «ФСК ЕЭС» в соответствии с Законом о государственной тайне, допуска к государственной тайне по 3-й форме, полученного в соответствии с Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 № 63 с обязательным проведением проверочных мероприятий УФСБ России.

Хабаровское УФАС и в дальнейшем апелляционный суд, посчитали данное требование к участникам законным исходя из того, что, по их мнению, состав и содержание работ, включающих в себя и подготовительные работы, потребуют от исполнителя получение (изготовление) информации (сведений), составляющих государственную тайну, засекреченных по системе Федеральной службы геодезии и картографии России.

В соответствии с определениями, данными в статье 2 Закона о государственной тайне, государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации; носители сведений, составляющих государственную тайну, - материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов; доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну; Перечень сведений, составляющих государственную тайну, - совокупность категорий сведений, в соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством.

В соответствии со статьей 21 Закона о государственной тайне, допуск осуществляется в добровольном порядке.

Порядок допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, установлен Инструкцией, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 № 63.

Согласно абзацу 2 пункта 1 названной Инструкции её положения обязательны для выполнения государственными органами, органами местного самоуправления и организациями, которые выполняют работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, либо намерены получить в установленном порядке лицензию на право проведения таких работ (далее - организации), гражданами, взявшими на себя обязательства либо обязанными по своему статусу исполнять законодательство Российской Федерации о государственной тайне.

Таким образом, по смыслу указанной нормы, с учетом определений данных в пункте 3 Инструкции допуск к государственной тайне подлежит оформлению при необходимости выполнения работником работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, либо намерением организации получить в установленном порядке лицензию на право проведения таких работ.

В соответствии с пунктом 12 Развернутого перечня сведений, подлежащих засекречиванию по системе Федеральной службы геодезии и картографии России (Письмо ГТК РФ от 25.03.1996 № 3-02-670) к секретным сведениям относятся топографические карты и планы, топографические карты шельфа или внутреннего водоема, планы городов и других поселений, фотопланы, фотокарты, издательские оригиналы указанных карт и планов (в том числе расчлененные по элементам содержания) масштабов 1 : 50000 и крупнее в системах координат 1942 года и 1963 года в графическом, цифровом (электронном) и других видах, а также любые специализированные и тематические карты и планы, создаваемые на их основе без отбора и обобщения информации.

Согласно пункту 13 данного Перечня к сведениям с грифом «секретно» относятся топографические планы и основы, специальные карты и планы, фотопланы масштабов 1 : 50000 и крупнее в местных системах координат на участки местности площадью, превышающей 75 кв. км на незастроенные и малозастроенные территории и свыше 25 кв. км на города и поселки городского типа, а также указанные материалы на узкие полосы трасс, независимо от их протяженности, расположенные за пределами режимных объектов, городов и поселков городского типа: шириной более 1 км масштаба 1 : 10000 и крупнее; шириной более 3 км масштаба 1 : 25000; шириной более 4 км масштаба 1 : 50000.

Буквальное содержание обозначенных пунктов Развернутого перечня сведений, подлежащих засекречиванию по системе Федеральной службы геодезии и картографии России однозначно определяет, что отнесение топографических сведений, фотоматериалов и картографических материалов указанных масштабов к секретным сведениям зависит от совокупности условий: от площади территории, в отношении которой планируется проведение работ, а также от используемой системы координат.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что согласно Приложению к техническому заданию «Планируемые объемы по установлению охранных зон подстанций» охранные зоны подлежат установлению в отношении конкретных объектов электросетевого хозяйства МЭС Востока, а именно: в отношении 88 электрических подстанций, расположенных в Амурской области, Республике Саха (Якутия), ЕАО, Хабаровском и Приморском краях. Общая площадь подстанций составляет 442,4372 га или 4,424 кв.км, а площадь охранных зон – 186,6355 га. или 1,866 кв.км. При этом площадь самой большой подстанции составляет 38,1116 га или 0,38 кв.км.

Вместе с этим, материалами дела (в том числе, выше приведенным содержанием Технического задания) не подтверждается, что при выполнении работ по предмету запроса предложений, требуется использование картографических материалов, в системах координат 1942, 1963 г.г. Напротив, закупочная документация устанавливает, что результаты работ заказчик желает получить в системах координат, принятых для введения государственного кадастра недвижимости.

Согласно пункту 4 статьи 6 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» для осуществления геодезических и картографических работ, а также ведения государственного кадастра недвижимости применяется единая государственная система координат.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2012 № 1463 «О единых государственных системах координат», единой государственной системой координат, используемой для геодезических и картографических работ, является геодезическая система координат 2011 года (ГСК-2011).

При установленном, суд округа соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что, во-первых, картографические материалы, выполненные в единой государственной системе координат, не относятся к сведениям, подлежащим засекречиванию, а во-вторых, что при выполнении работ по предмету спорного запроса предложений, не подтверждается необходимость использования картографических материалов, в системах координат 1942, 1963 г.г., являющихся секретными.

В соответствии со статьей 6 Закона о государственной тайне, отнесение сведений к государственной тайне и их засекречивание осуществляется в соответствии с принципами законности, обоснованности и своевременности.

Согласно понятиям, данным в статье 3 названного Закона доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Поскольку в рассматриваемом случае ни в ходе рассмотрения жалобы в антимонопольном органе, ни в ходе судебного разбирательства в судах обеих инстанций доказательств тому, что Техническое задание содержит работы, выполнение которых непосредственно либо для выполнения которых необходимы сведения, отнесенные к государственной тайне в установленном законодательством порядке, доводы третьего лица и антимонопольного органа в оспариваемом решении об обратном несостоятельны, а выводы предположительны, так как не основаны на имеющихся в деле доказательствах.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о том, что предположения не могут являться основанием для предъявления специальных требований к потенциальным участникам закупки, и то что подобные действия фактически ограничивают количество возможных участников закупки, так как специальные требования не основаны на законе, но содержаться в закупочной документации, верны.

В свою очередь, как правильно замечено судом, отклонение участника запроса предложений от участия в закупке по незаконному основанию ограничивает конкуренцию, и, как следствие, является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Относительно доводов кассационной жалобы и выводов апелляционного суда в судебном акте о включении ПАО «ФСК ЕЭС» в утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 04.08.2004 № 1009 Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, и в силу этого обязанного обеспечить безопасность объектов топливно-энергетического хозяйства, суд округа полагает возможным отметить, что такое включение не влечет автоматического подтверждения законности требований закупочной документации о включении в неё специального условия о наличии у работников потенциального участника закупки допуска к государственной тайне.

Специальное требование должно быть проверено на соответствие законодательству, позволяющему его устанавливать, вне зависимости от статуса заказчика в иных правоотношениях.

На основании изложенного суд кассационной инстанции соглашается с заключением суда первой инстанции о том, что в данном случае установление заказчиком требования о предоставлении допуска по третьей форме, с обязательным проведением проверочных мероприятий УФБС РФ являлось объективным препятствием для подачи заявки, соответствующей требованиям документации о запросе предложений. И в этой связи является правильным вывод суда о неправомерном признании Хабаровским УФАС необоснованной жалобы ООО «КГИ» в данной части.

Принимая во внимание обстоятельства конкретного дела и содержание оспариваемого решения антимонопольного органа, а также признание ненормативного акта незаконным только в части, арбитражный суд обоснованно счел невозможным возложение на Хабаровское УФАС каких-либо обязанностей в качестве восстановительной меры.

Таким образом, выводы апелляционной коллегии, являются ошибочными, противоречащими установленным по делу обстоятельствам и материалам дела, в связи с чем, постановление от 14.07.2016 подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции от 06.04.2016.

В связи с излишней уплатой подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1 500 руб., уплаченная обществом за рассмотрение кассационной жалобы.

В связи с отменой постановления апелляционной инстанции и оставлением в силе судебного акта первой инстанции об удовлетворении требований заявителя, судебные расходы общества в виде государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции подлежат возмещению ООО «КрасноярскГеоИзыскания» за счет Управления Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края.

Руководствуясь статьями 104, 110,286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью « КрасноярскГеоИзыскания» удовлетворить.

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016 по делу № А73-234/2016 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.04.2016 оставить в силе.

Возвратить ООО «КрасноярскГеоИзыскания» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению №224 от 30.08.2016.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края в пользу общества с ограниченной ответственностью «КрасноярскГеоИзыскания» расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 1 500 рублей.

Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительный лист на взыскание расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.М. Луговая

Судьи И.А. Мильчина

Е.П. Филимонова