Гражданский кодекс часть 1

от истца: ФИО1, начальник отдела по договорной работе по доверенности № 7/695 от 26.12.2008; ФИО2, юрисконсульт по доверенности № 7/63 от 01.02.2009;

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности № 7-юр от 24.07.2008

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»

на решение от 06.10.2008,

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009

по делу № А73-7293/2008

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Е.А.Букина, в апелляционном суде судьи Е.В.Гричановская, Т.С.Кустова, А.А.Тихоненко

По иску открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»

к товариществу собственников жилья - 23

о взыскании 400 784 руб. 27 коп.

Открытое акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – ОАО «ДГК») на основании статей 309, 330, 544 ГК РФ обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к товариществу собственников жилья - 23 о взыскании 400 784 руб. 27 коп., из которых: 385 310 руб. 82 коп. - задолженность за тепловую энергию, потребленную в период с октября 2007 года по март 2008 года, и 15 473 руб. 45 коп. пени.

Решением от 06.10.2008 иск удовлетворен в части взыскания 266 188 руб. 95 коп. основного долга. В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что энергоснабжение ответчика осуществляется при отсутствии соответствующего договора, заключенного в письменной форме. Факт наличия задолженности подтвержден материалами дела. Между тем в расчет долга истец неправомерно включил НДС и тепловые потери в сетях ТСЖ-23, на сумму которых подлежит уменьшению взыскиваемая сумма. Требование о взыскании пеней отклонено ввиду отсутствия законных или договорных оснований для ее начисления.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ОАО «ДГК» просит решение и постановление апелляционного суда отменить в части отказа во взыскании с ответчика задолженности за теплопотребление в учетом НДС и тепловых потерь и направить дело в этой части на новое рассмотрение. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судами статей 146, 149, 168 НК РФ, пункта 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307, ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» и правовых актов Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края.

В отзыве на кассационную жалобу ТСЖ-23 выражает несогласие с изложенными в ней доводами, считает решение и постановление апелляционного суда принятыми с правильным применением норм права и предлагает оставить их без изменения.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные соответственно в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

Проверив законность решения и постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Арбитражные суды установили, что при отсутствии письменного договора между сторонами сложились фактические договорные отношения по снабжению ТСЖ-23 тепловой энергией.

Суды установили также, что в период с октября 2007 года по март 2008 года у ответчика образовалась задолженность перед истцом за теплопотребление.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно статьям 539, 544 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент - оплачивать фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон.

Дав оценку правильности расчета суммы задолженности за спорный период, суды пришли к выводу о неправомерном исчислении долга с учетом НДС и стоимости тепловых потерь в сетях ТСЖ-23.

Между тем данные выводы суда противоречат закону.

Согласно статьям 146, 149 НК РФ операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе по отпуску тепловой энергии, признаются объектом обложения НДС. При этом в силу статьи 143 НК РФ в рассматриваемых отношениях плательщиком НДС признается энергоснабжающая организация, на которую статьей 168 названного Кодекса возложена обязанность по начислению НДС при реализации тепловой энергии и выставлении счетов-фактур на ее оплату покупателю, а также по перечислению полученных сумм налога в бюджет.

Ссылка судов на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.10.2007 № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов» является ошибочной. Данное постановление не содержит разъяснений, свидетельствующих об освобождении от обложения НДС операций по реализации тепловой энергии. Указание в данном постановлении на то, что товарищество собственников жилья не является плательщиком НДС по операциям, связанным с выполнением работ для собственников помещений в многоквартирном доме и обеспечением их коммунальными услугами, на спорные отношения не распространяется.

Следовательно, начисление НДС при расчетах за отпущенную ТСЖ-23 тепловую энергию в спорный период произведено ОАО «ДГК» правомерно и у суда отсутствовали основания для исключения суммы налога из размера взыскиваемого долга.

Уменьшая сумму задолженности на стоимость потерь тепловой энергии в сетях, суд первой инстанции исходил из того, что согласно действующему законодательству стоимость этих теплопотерь учитывается при формировании тарифа истца на тепловую энергию.

Между тем согласно пунктам 1.1 Постановлений Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края от 29.12.2006 № 52/1 и от 27.12.2007 № 53/2 тарифы на тепловую энергию для потребителей ОАО «ДГК» на 2007-2008 годы учитывают затраты по передаче энергии по сетям истца, энергоснабжающих организаций и энергораспределительных организаций, передающих энергию по своим сетям.

ТСЖ-23 не является энергоснабжающей либо энергораспределительной организацией, не имеет в собственности сетей, посредством которых оказывает услуги по передаче энергии конечным потребителям. Объекты сетевого хозяйства многоквартирного дома, находящегося в управлении ТСЖ-23, являются общей собственностью собственников помещений дома. Следовательно, стоимость теплопотерь в сетях ТСЖ-23 не учитывается при формировании тарифа истца на тепловую энергию и относится на собственников помещений многоквартирного дома.

В обоснование вывода о необходимости исключения стоимости потерь из расчета задолженности апелляционный суд сослался на пункт 89 Правил функционировании розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

Однако данные Правила не регулируют отношения по энергоснабжению тепловой энергией.

В связи с этим вывод судов о том, что стоимость потерь тепловой энергии необоснованно включена в расчет спорной задолженности, поскольку относится на затраты истца, учитываемые при формировании тарифа, не соответствует закону.

При таких обстоятельствах решение и постановление апелляционного суда подлежат отмене на основании части 2 статьи 288 АПК РФ как принятые с неправильным применением норм материального права.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду с учетом изложенного следует дать оценку расчету задолженности, представленному ОАО «ДГК».

При проверке расчета в части определения стоимости потерь тепловой энергии суду необходимо учитывать, что согласно пункту 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 № 491, внешней границей сетей теплоснабжения, входящих в состав общего имущества многоквартирного дома, является внешняя стена дома.

В связи с этим суду следует проверить, теплопотери какого участка сетей предъявлены истцом к оплате ответчику; относятся ли эти сети к внутридомовым сетям, либо являются внешними сетями; определить, переданы ли эти сети в управление ТСЖ-23. Исходя из установленного и положений вышеуказанной нормы права, суду следует рассмотреть вопрос о том, лежит ли на ответчике обязанность по оплате потерь в указанных сетях.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 06.10.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу № А73-7293/2008 Арбитражного суда Хабаровского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий В.ФИО4

Судьи О.ФИО5

Н.А.Комиссарова