Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Прохорова Сергея Владимировича, город Абакан, на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 22 мая 2006 года по делу №А74-1692/2006, принятое судьей Журба Н.М.

В судебном заседании 22 июня 2006 года принимали участие представители сторон:

индивидуальный предприниматель Прохоров С.В., свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01 января 2004 года от 07 сентября 2004 года серии 19 №0158350;

Территориального управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Хакасия - отсутствовал;

ФГУ «Хакасский ЦСМ» -Мурзина И.В., доверенность от 30 декабря 2005 года №11;

Сибирского межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии – Евстропова Г.Ю., доверенность от 13 декабря 2005 года №75;

Хакасского отдела СМТУ Ростехрегулирования - Евстропова Г.Ю., доверенность от 13 декабря 2005 года №75.

29 июня 2006 года после перерыва в судебном заседании принимали участие:

Территориального управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Хакасия – Старинец О.А., доверенность от 02 декабря 2005 года №3703, л.д. 64;

ФГУ «Хакасский ЦСМ» -Савина Е.В., доверенность от 30 декабря 2005 года;

Хакасского отдела СМТУ Ростехрегулирования - Евстропова Г.Ю., доверенность от 13 декабря 2005 года №75.

Протокол судебного заседания вела судья Сидельникова Т.Н.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22 июня 2006 года объявлен перерыв до 13 часов 15 минут 29 июня 2006 года.

Индивидуальный предприниматель Прохоров Сергей Владимирович обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Территориального управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Хакасия от 28 марта 2006 года №000580 по делу №000424 о привлечении к административной ответственности.

10 апреля 2006 года определением арбитражного суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное учреждение «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации», город Абакан. 18 апреля 2006 года к участию в деле с аналогичным процессуальным положением привлечено Сибирское межрегиональное Территориальное управление Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, город Новосибирск, в лице обособленного подразделения Хакасского отдела госнадзора СМТУ Ростехрегулирования, город Абакан.

22 мая 2006 года арбитражный суд принял решение об отказе в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Прохорова С.В.

Не согласившись с решением арбитражного суда, индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение по делу №А74-1692/2006 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

Индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. и его представитель в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснили, что субъективная сторона правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, характеризуется прямым умыслом, когда правонарушитель сознает, что он обманывает потребителей, предвидит последствия обмана и желает наступления этих последствий.

Обмеривание, обвешивание, обсчет потребителей по причинам, исключающим квалификацию умышленного деяния, не может являться основанием для применения административной ответственности, предусмотренной названной статьей.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В оспариваемом постановлении должностное лицо не отразило субъективную сторону состава правонарушения, не мотивировало её.

Арбитражный суд первой инстанции отклонил доводы предпринимателя Прохорова С.В. о недоказанности вины в форме прямого умысла на совершение вмененного ему правонарушения, при этом доказательства, на которых основан вывод о наличии умышленной вины заявителя на обвешивание и обсчет потребителей, то есть, доказательства, того, что предприниматель Прохоров С.В. сознавал, что обманывает потребителей, предвидел последствия обмана и желал наступления этих последствий, не обозначил. Это является нарушением подпункта 2 пункта 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, указывая, что предпринимателем Прохоровым С.В. не представлены доказательства соблюдения Правил технической эксплуатации автозаправочных станций на принадлежащей заявителю АЗС, по существу констатировал наличие в действиях Прохорова С.В. вины в форме неосторожности. Между тем, это обстоятельство исключает производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, в решении арбитражный суд первой инстанции указал, что анализ положений статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях позволяет сделать вывод о том, что обмеривание, обвешивание, обсчет могут быть совершены при исполнении договора розничной купли-продажи.

Буквальное толкование данной статьи, по мнению заявителя апелляционной жалобы, позволяет также сделать вывод, что договор розничной купли-продажи, при исполнении которого совершены обвешивание и обсчет, должен быть заключен между продавцом и потребителем. Согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Представленные административным органом по рассматриваемому делу доказательства заключения договора купли-продажи в виде акта контрольного закупа от 22 марта 2006 года и полученного в результате такого закупа кассового чека, не соответствуют критериям относимости и допустимости, поскольку договор заключен с лицом, не подпадающим в рассматриваемой ситуации под понятие потребителя.

Вследствие этого отсутствуют признаки объективной стороны правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель апелляционной жалобы полагает необоснованными выводы суда о том, что продажа бензина в меньшем количестве, чем оплачено, то есть обвешивание и обсчет потребителя, стали возможны в результате несоблюдения предпринимателем Прохоровым С.В. установленных Правилами технической эксплуатации АЗС норм и правил, а также о том, что отсутствие потерпевшего не является обстоятельством, исключающим производство по делу, так как по своему характеру эти выводы являются предположениями.

В силу статей 64, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выводы не могут основываться на предположениях и должны быть подтверждены конкретными доказательствами. Индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. считает, что доказательства в подтверждение указанных выше обстоятельств не представлены суду и судом в решении не обозначены.

Так, сотрудник милиции, осуществляя контрольный закуп, превысил права, предоставленные милиции законодательством для выполнения возложенных на неё обязанностей при наличии данных о влекущем административную ответственность нарушении законодательства.

Составленный специалистами Хакасского отдела госнадзора СМТУ Ростехрегулирования 22 марта 2006 года акт проверки соблюдения метрологических норм и правил при определении количества товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций №25, на который арбитражный суд ссылается в решении, не является надлежащим доказательством совершения предпринимателем Прохоровым С.В. административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Акт не отвечает критериям относимости и допустимости доказательств, поскольку товар для контрольного измерения был получен с нарушением закона. Данный акт также не содержит сведений о совершении 22 марта 2006 года обманных действий при исполнении розничной сделки купли-продажи.

Согласно пункту 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в связи с чем решение арбитражного суда незаконно.

Индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. считает, что обстоятельства проверки неправильно квалифицированы административным органом, что повлекло неосновательное применение статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Так, согласно пункту 1.4 Порядка осуществления государственного метрологического надзора за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций, утвержденного постановлением Госстандарта России от 08 февраля 1994 года №8, отчуждение меньшего количества товара по сравнению с заявленным считается нарушением метрологических правил и норм.

Ответственность за нарушение метрологических правил и норм в торговле предусмотрена частью 3 статьи 19.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В силу статей 28.3, 23.52 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в компетенцию органов Роспотребнадзора не входит составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном названной выше статьей.

С учетом изложенного, предприниматель Прохоров С.В. просил арбитражный суд апелляционной инстанции отменить решение арбитражного суда первой инстанции от 22 мая 2006 года по делу №А74-1692/2006 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления предпринимателя Прохорова С.В. о признании незаконным и отмене постановления от 28 марта 2006 года №000580 по делу об административном правонарушении.

Территориальное управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Хакасия (далее – Территориальное управление Роспотребнадзора) представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что приведенные индивидуальным предпринимателем Прохоровым С.В. в апелляционной жалобе доводы не соответствуют закону, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представитель Территориального управления Роспотребнадзора пояснил, что топливно-раздаточная колонка как средство измерения прошла государственную поверку 20 марта 2006 года и при надлежащем её использовании и контроле со стороны индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. за соответствием количества налива бензина, при отсутствии умысла на обман потребителей, недолив бензина был бы невозможен.

Передача покупателю товара в меньшем объеме по цене за больший объем свидетельствует об умысле, направленном на обман. Доказательством этого обстоятельства является акт проверки и акт контрольного закупа на АЗС, оказывающей услуги от имени Прохорова С.В.

Так, индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. не принял меры по надлежащей эксплуатации топливно-раздаточной колонки, в частности на АЗС отсутствовали поверенный мерник, не проводился ежедневный контроль за правильностью отпуска бензина покупателям и уровнем погрешностей топливно-раздаточной колонки, что свидетельствует о том, что он сознательно допускал возможность недолива бензина.

Довод предпринимателя Прохорова С.В. относительного того, что контрольная покупка не является мерой обеспечения производства по административному делу, и не может являться доказательством, подтверждающим совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по мнению Территориального управления Роспотребнадзора, не убедителен, так как наличие у соответствующих органов полномочий по проведению контрольных мероприятий в сфере торговой (предпринимательской) деятельности уже предполагает возможность проведения контрольных покупок (покупок с целью проверки правильности расчета, с целью подтверждения факта продажи товара).

Без проведения контрольной покупки и её фиксирования в акте проверки или ином документе привлечение лиц к ответственности за обсчет, обмеривание, обвешивание, по статье 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях фактически невозможно.

Территориальное управление Роспотребнадзора полагает, что арбитражный суд первой инстанции в полном объеме исследовал доводы сторон, обстоятельства дела, при вынесении решения данным доводам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем представитель административного органа просил арбитражный суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Федеральное государственное учреждение «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации» (далее – ФГУ «Хакасский центр стандартизации») полагает, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В судебном заседании представители ФГУ «Хакасский центр стандартизации» поддержали доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, и пояснили, что процедура проведения поверочных работ подтверждает соответствие или несоответствие средств измерения установленным требованиям на момент проведения данных работ и не может являться гарантией технической исправности данных средств измерений на все время межповерочного интервала (в течение одного года). Дальнейшая работа топливораздаточной колонки зависит от соблюдения правил эксплуатации, проведения своевременного и систематического технического обслуживания, установленных в инструкциях по эксплуатации на данный тип средства измерения.

Для своевременного выявления и устранения неисправностей топливораздаточной колонки в процессе эксплуатации необходим строгий контроль со стороны её владельца. Такой контроль со стороны предпринимателя Прохорова С.В. отсутствовал.

Кроме того, на точность топливораздаточной колонки влияет и качество используемого бензина. Индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. в 2006 году был привлечен арбитражным судом к административной ответственности за реализацию автомобильного бензина, не соответствующего требованиям государственного стандарта.

Сибирское межрегиональное Территориальное управление Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (далее – Территориальное управление Ростехрегулирования) не представило отзыв на апелляционную жалобу. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо уведомлено в соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако по состоянию на 22 июня 2006 года уведомление учреждения почтовой связи о вручении заказного письма с определением от 05 июня 2006 года не было получено арбитражным судом. В связи с этим обстоятельством арбитражный суд объявлял до 13 часов 15 минут 29 июня 2006 года перерыв в судебном заседании в соответствии с частями 1, 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

О перерыве в судебном заседании Территориальное управление Ростехрегулирования извещено путем направления телеграмм по известным арбитражному суду адресам, уведомления о вручении телеграмм получены арбитражным судом и приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 22 – 29 июня 2006 года принимал участие представитель Территориального управления Ростехрегулирования Евстропова Г.Ю. – руководитель Хакасского отдела госнадзора СМТУ Ростехрегулирования.

Хакасский отдел госнадзора СМТУ Ростехрегулирования с доводами апелляционной жалобы не согласился, полагает, что совершенное Прохоровым С.В. административное правонарушение обоснованно квалифицировано как обмеривание, обсчет потребителя.

В судебном заседании представитель Территориального управления Ростехрегулирования и Хакасского отдела госнадзора СМТУ Ростехрегулирования поддержал доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, и пояснил, в частности, что в соответствии со статьями 14, 15 Закона Российской Федерации от 27 апреля 1993 года №4871-1 «Об обеспечении единства измерений» в редакции Федерального закона Российской Федерации от 10 января 2003 года №15-ФЗ все средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются обязательным испытаниям с последующим утверждением типа средств измерений и проверке органами государственной метрологической службы при выпуске из производства или ремонта, при ввозе по импорту и эксплуатации.

Допускается продажа и выдача на прокат только поверенных средств измерений, использование в сферах государственного метрологического контроля и надзора средств измерений только утвержденного типа. Несоблюдение данных условий является нарушением метрологических правил и норм в торговле и содержит признаки объективной стороны правонарушения, указанного в части 3 статьи 19.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В рассматриваемой ситуации устройство топливораздаточной колонки позволяет владельцу по своему усмотрению регулировать погрешность и расход без вскрытия колонки, индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. не принял меры к соблюдению Правил технической эксплуатации АЗС, что явилось причиной отпуска бензина в меньшем количестве, чем было оплачено потребителем, и по более высокой цене, чем было объявлено продавцом в момент заключения договора розничной купли-продажи.

Вследствие этого у административного органа в силу статьи 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях имелись законные основания как для составления протокола об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Прохорова С.В., так и привлечения его к ответственности по статье 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции, 20 марта 2006 года гражданин Ахудзянов И.Р. обратился в Хакасский отдел госнадзора СМТУ Ростехрегулирования с заявлением о том, что на автозаправочной станции (далее – АЗС), расположенной на кольцевой развязке автомобильной дороги в Аэропорт, было заправлено меньшее количество бензина по сравнению с оплаченным.

В тот же день в соответствии с договором от 20 марта 2006 года №927, заключенным между индивидуальным предпринимателем Прохоровым С.В. и ФГУ «Хакасский центр стандартизации», государственным поверителем ФГУ «Хакасский центр стандартизации» осуществлена поверка топливораздаточных колонок (далее - ТРК) на указанной выше АЗС, по результатам которой ТРК были признаны годными к применению.

22 марта 2006 года специалистами Хакасского отдела государственного надзора СМТУ Ростехрегулирования с участием инспектора ОМ по БППР и ИАЗ МВД РХ и государственного поверителя ФГУ «Хакасский центр стандартизации» в соответствии с уведомлением начальника Хакасского отдела государственного надзора СМТУ Ростехрегулирования от 20 марта 2006 года №12-11/25 проведена проверка соблюдения требований статьи 18 Закона Российской Федерации «Об обеспечении единства измерений» принадлежащей индивидуальному предпринимателю Прохорову С.В. автозаправочной станции по улице Дружбы народов, 55 в городе Абакане.

По результатам проверки составлен акт №25, в котором отражено, что расхождение между заявленным количеством товара и количеством, полученным при контрольном измерении, превышает сумму абсолютных значений пределов допускаемых погрешностей средств измерений, применяемых при совершении торговых операций, то есть был зафиксирован факт обмеривания, а именно: из заявленного количества 10 литров бензина марки АИ-92 получено значение количества товара в размере 9,842 литра, в результате чего был произведен обсчет на сумму 2 рублей 72 копеек.

28 марта 2006 года главным специалистом Территориального управления Роспотребнадзора в отношении индивидуального предпринимателя Прохорова Сергея Владимировича составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В тот же день заместитель руководителя Территориального управления Роспотребнадзора в присутствии предпринимателя Прохорова С.В. рассмотрел дело об административном правонарушении и вынес постановление о привлечении его к ответственности на основании статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10 минимальных размеров оплаты труда, что составляет 1.000 рублей.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, предприниматель Прохоров С.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

22 мая 2006 года арбитражный суд отказал в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Прохорова С.В.

По приведенным выше основаниям индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. просит решение по делу №А74-1692/2006 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления об оспаривании постановления административного органа.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу и оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. - без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 22.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае преобразования, реорганизации либо переподчинения указанных в главе 23 Кодекса или в законе субъекта Российской Федерации органа, учреждения, их структурных подразделений или территориальных органов до внесения в настоящий Кодекс или в закон субъекта Российской Федерации соответствующих изменений и дополнений подведомственные им дела об административных правонарушениях рассматривают орган,учреждение, их структурные подразделения или территориальные органы, которым переданы указанные функции.

Указом Президента Российской Федерации от 09 марта 2004 года №314 образована Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор), которой переданы функции надзора и контроля в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в области потребительского рынка и в сфере защиты прав потребителей.

Учитывая, что органы Госторгинспекции реорганизованы и их полномочия переданы Роспотребнадзору, арбитражный суд апелляционной инстанции признал правильным вывод суда первой инстанции о том, что руководитель Территориального управления Роспотребнадзора по Республике Хакасия и его заместитель были уполномочены рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях полномочиями на составление протоколов об административных правонарушениях наделены должностные лица органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен Территориальным управлением Роспотребнадзора в отношении заявителя в пределах предоставленных законом полномочий, соответствует части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в обмеривании, обвешивании, обсчете, введении в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или ином обмане потребителей в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), а также гражданами, работающими у индивидуальных предпринимателей.

Вывод арбитражного суда первой инстанции об обвешивании и обсчете потребителя основан на анализе положений статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признан арбитражным судом апелляционной инстанции правильным.

Оснований для квалификации обстоятельств проверки по части 3 статьи 19.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает и полагает, что основания для применения указанной правовой нормы у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали, поскольку индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. не совершал действия, предусмотренные метрологическими правилами и нормами. В частности, не осуществлял во время передачи смены контрольные проверки погрешностей ТРК с помощью поверенных мерников 2 разряда, не фиксировал результаты контрольных проверок в отчетах. Вследствие этого оснований для вывода о нарушении им метрологических правил и норм не имеется.

Кроме того, по смыслу статей 14, 15 Закона Российской Федерации «Об обеспечении единства измерений» объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 19.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, может быть выражена в неисполнении требования об обязательном испытании с последующим утверждением типа средств измерений, о поверке органами государственной метрологической службы при выпуске из производства или ремонта и эксплуатации, в использовании не поверенного средства измерения.

Вследствие этого нарушение метрологических правил и норм в бездействии индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. не усматривается, его довод о неправильной квалификации обстоятельств проверки обоснованно признан арбитражным судом первой инстанции несостоятельным.

Ссылка на пункт 1.4 Порядка осуществления государственного метрологического надзора за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций, утвержденного постановлением Госстандарта от 08 февраля 1994 года №8, согласно которому отчуждение меньшего количества товара по сравнению с заявленным считается нарушением метрологических правил и норм, признана арбитражным судом апелляционной инстанции не состоятельной.

Предметом противоправного посягательства в случае нарушения метрологических правил и норм в торговле являются правоотношения в сфере порядка государственного управления. Противоправное деяние в области предпринимательской деятельности, выразившееся в обмане потребителей, следует расценивать как специальный состав, признаками объективной стороны которого являются действия, обозначенные в диспозиции статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При наличии этих признаков обман потребителей, в том числе вследствие нарушения метрологических правил и норм может быть квалифицирован по статье 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основания для иной оценки доводов индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. об отсутствии в его действиях признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, из-за отсутствия потерпевшего, о недопустимости доказательства в виде акта контрольного закупа от 22 марта 2006 года вследствие превышения должностным лицом органа внутренних дел предоставленных Законом Российской Федерации «О милиции» полномочий арбитражный суд апелляционной инстанции не установил.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 07 июня 2005 года №503 в Положение о Территориальном управлении Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека внесены изменения, текст дополнен подпунктом 12.15, предоставляющим Территориальному управлению Роспотребнадзора осуществлять в установленном порядке контрольные закупки товаров (л.д.114).

Вследствие этого разъяснения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 07 марта 2005 года в письме №0100/2473-06-32 (л.д.144 – 148, 149) по вопросу о недопустимости проведения контрольных покупок не приняты арбитражным судом апелляционной инстанции во внимание.

Средства, возмещаемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями за проведение контрольных мероприятий, контрольных покупок, включены в состав доходов федерального бюджета Федеральным законом «О федеральном бюджете на 2006 год», составляли доходы федерального бюджета и в предшествующие финансовые периоды.

С учетом приведенных правовых норм арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что контрольная покупка товаров рассматривается законодателем как законное действие должностного лица в рамках государственного контроля.

В части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 названной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Руководствуясь приведенной правовой нормой, арбитражный суд апелляционной инстанции признал, что акт контрольного закупа, акт проверки от 22 марта 2006 года №25 соблюдения метрологических норм и правил при определении количества товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций (л.д. 10, 12 – 14), следует рассматривать как иные документы, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, и оценивать в соответствии с правилами статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении и правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке §2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Акт контрольного закупа составлен должностным лицом органа внутренних дел со ссылкой на пункты 2, 25, 27 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции», при этом контрольный закуп не относится к действиям, перечисленным в пунктах 2, 25, 27 статьи 11 названного Закона, и не предусмотрен Законом «О милиции».

Вместе с тем, уведомлением Начальника Инспекции государственного надзора по Республике Хакасия и Республике Тыва от 20 марта 2006 года №12-11/25 (л.д. 31) участие должностного лица ОМ по БПМР МВД РХ в проверке принадлежащей индивидуальному предпринимателю Прохорову С.В. АЗС предусмотрено, в связи с чем оснований для вывода о превышении должностным лицом милиции предоставленных полномочий не имеется, поскольку контрольный закуп осуществлен им в рамках проверки, проводимой должностными лицами иного федерального органа государственной власти.

Участие в контрольной закупке работника милиции не опровергает обстоятельства нарушения, которые отражены в акте проверки соблюдения метрологических норм и правил при определении количества товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций от 22 марта 2006года № 25.

Как следует из актов от 22 марта 2006 года, контрольный закуп и проверка произведены в присутствии двух понятых, работника милиции¸ работника АЗС, должностного лица Хакасского отдела госнадзора СМР Ростехрегулирования, отраженная в актах информация не оспаривается индивидуальным предпринимателем, в связи с чем сомнения в достоверности отраженных в актах сведений не возникли, акты отвечают требованиям достоверности, относимости и допустимости.

С учетом приведенных правовых норм и фактических обстоятельств довод индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. о том, что выводы административного органа не могут основываться на результатах контрольного закупа, которые отражены в акте от 22 марта 2006года, обоснованно не принят арбитражным судом первой инстанции.

Обнаружение факта обвешивания и обсчета при отсутствии потерпевшего не является обстоятельством, исключающим производство по делу в силу статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, факт отпуска бензина в меньшем количестве, чем было оплачено, был установлен в ходе контрольного закупа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применены административным органом и арбитражным судом первой инстанции правильно, основания для иной оценки акта контрольного закупа от 22 марта 2006 года и акта проверки от 22 марта 2006 года №25, в том числе и применительно к вопросу об участии должностного лица органа внутренних дел при осуществлении контрольных мероприятий, не установлены.

По результатам исследования совокупности приведенных выше обстоятельств арбитражный суд апелляционной инстанции признал несостоятельным довод индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. о нарушении запрета на использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. не оспаривает факт превышения суммы абсолютных значений пределов допускаемых погрешностей ТРК во время проверки 22 марта 2006 года, но ссылается на отсутствие вины в обвешивании и обсчете потребителя, поскольку при проведении поверки сотрудником ФГУ «Хакасский ЦСМ» топливораздаточные колонки были признаны пригодными к применению.

Индивидуальный предприниматель полагает, что им приняты исчерпывающие меры к тому, чтобы ТРК работали без погрешностей, в частности, он заключил договор о проведении поверки, пригласил специалиста и убедился в исправности измерительных приборов. Кроме того, индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. ссылается на отсутствие в его действиях признаков вины в форме умысла, в связи с чем он полагает, что отсутствует субъективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражный суд апелляционной инстанции признал, что данный довод правомерно не принят арбитражным судом первой инстанции и исходит из следующего.

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации «Об обеспечении единства измерений» поверка средства измерения есть совокупность операций, выполняемых органами государственной метрологической службы (другими уполномоченными на то органами, организациями) с целью определения и подтверждения соответствия средства измерений установленным техническим требованиям.

По смыслу приведенной правовой нормы процедура проведения поверочных работ подтверждает соответствие (несоответствие) систем измерения ТРК установленным техническим требованиям на момент проведения данных работ и, следовательно, не может являться гарантией технической исправности топливораздаточных колонок на все время межповерочного интервала (в течение одного года).

Дальнейшее использование ТРК регламентировано Правилами технической эксплуатации автозаправочных станций РД 153-39.2-080-01, утвержденными приказом Минэнерго России от 01 августа 2001 №229, в частности пунктом 14.6, предусматривающим проведение контрольных проверок погрешностей ТРК во время передачи смены, регулировку или ремонт в случае превышения значения погрешности ТРК за пределы основной допустимой погрешности.

Вследствие этого имеются основания признать правильным вывод суда первой инстанции о том, что исправность ТРК в межповерочный период зависит от соблюдения правил эксплуатации, проведения своевременного и систематического технического обслуживания, установленных в инструкциях по эксплуатации на данный тип ТРК.

Согласно пункту 1.3 Правил технической эксплуатации автозаправочных станций их требования обязательны для применения на всей территории России для организаций всех форм собственности и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность по эксплуатации АЗС.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. пояснил суду, что он имеет две АЗС, контрольные проверки погрешностей ТРК во время передачи смены не осуществлялись, поскольку эти действия вызывают необходимость приостановления работы АЗС как минимум на один час. Передача смен производится в 8 часов утра, а на период времени с 07 до 10 часов утра приходится наиболее интенсивный поток покупателей.

В целях соблюдения интересов покупателей, сохранения их состава индивидуальный предприниматель Прохоров С.В. не осуществляет контрольные проверки погрешностей ТРК при передаче смены. Изменение графика работы операторов считает невозможным из-за того, что в качестве операторов работают женщины, имеющие детей, в связи с чем изменение начала рабочего дня на более раннее или более позднее время повлечет для них серьезные неудобства. При проверке погрешностей необходимо присутствие индивидуального предпринимателя, что при наличии двух АЗС затруднительно. Вопрос о проведении контрольных проверок в разное время суток не рассматривался.

Кроме того, из-за значительной стоимости поверенного мерника Прохоров С.В. на двух принадлежащих ему АЗС использует один мерник, возможность приобретения мерника на каждую АЗС отсутствует.

Устные заявления покупателей о недоливе бензина поступают достаточно часто, в таких ситуациях оператор АЗС доливает бензин по требованию покупателя, в связи с чем конфликты, как правило, не имеют места.

Побудительные мотивы отказа индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. от контрольных проверок погрешностей ТРК во время передачи смены не могут быть приняты судом во внимание как обстоятельство, исключающее вину в совершении административного правонарушения в виде обвешивания и обсчета потребителя.

Согласно части 1 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

В части 2 названной статьи законодатель обозначил признаки вины в форме неосторожности, при которой лицо, совершившее административное правонарушение, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Приведенные индивидуальным предпринимателем Прохоровым С.В. доводы о побудительных мотивах отказа от контрольных проверок позволяют сделать вывод о наличии в его действиях умысла на обвешивание, обсчет покупателей, поскольку бездействие Прохорова С.В. по поводу контрольных проверок погрешностей ТРК во время передачи смены и приобретения необходимого для осуществления контроля оборудования, при наличии информации от покупателей об имеющих место недоливах бензина и расхождениях между заявленным, оплаченным и фактически отпущенным количеством нефтепродукта свидетельствует о том, что Прохоров С.В. сознавал противоправный характер своего бездействия, предвидел его вредные последствия и сознательно их допускал либо относился к ним безразлично.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции признал несостоятельным довод индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. об отсутствии вины в форме умысла в совершении административного правонарушения и признаков субъективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Согласно данной норме лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции признал правильным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что обман потребителя посредством обвешивания и обсчета стали следствием несоблюдения Прохоровым С.В. обязательных для него норм и правил и эти обстоятельства могли служить законным основанием для применения к индивидуальному предпринимателю Прохорову С.В. меры административного воздействия.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции признал, что оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции от 22 мая 2006 года по делу №А74-1692/2006 и удовлетворения апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Прохорова С.В. не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 22 мая 2006 года по делу № А74-1692/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Прохорова Сергея Владимировича без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, город Иркутск, путем подачи в срок, не превышающий двух месяцев, кассационной жалобы через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Председательствующий Коробка И.Н.

Судьи Сидельникова Т.Н.

Силищева Е.В.