Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Рязановым И.А.рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение от 26.03.2021 Арбитражного суда
Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Заболотин А.Н.) и постановление от 05.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу № А75-19248/2020 по заявлению Администрации муниципального образования город Нягань (628186, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нягань, улица 30 лет Победы, 8, ИНН 8610004378, ОГРН 1038600201870) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27, ИНН 8601009316,
ОГРН 1028600512093) о признании недействительным решения от 18.11.2020 по делу № 086/01/17-791/2020.

Иные лица, участвующие в деле: прокуратура города Нягани (628012, город Ханты-Мансийск, улица Чехова, дом 1А, ИНН 8601010505,
ОГРН 1028600516911; 628183, Ханты-Мансийский автономный
округ – Югра город Нягань, улица Сибирская, дом 12), общество
с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» (628011, город Ханты-Мансийск, улица Энгельса, дом 45, кабинет 248,
ИНН 8601067847, ОГРН 1198617002693), общество с ограниченной ответственностью «Литана» (236004, город Калининград, улица Водная, дом 10, этаж 3, ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936), Уральский банк публичного акционерного общества «Сбербанк» (117312, город Москва, улица Вавилова, дом 19, ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Матвеев О.Э.) в заседании участвовали представители:

от Администрации муниципального образования город Нягань -
Иванов М.В. по доверенности от 29.11.2021, Низова Т.А. по доверенности
от 11.01.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре - Тимиргалиев В.А.
по доверенности от 09.01.2020;

от Уральского банка публичного акционерного общества «Сбербанк» - Селиванов А.С. по доверенности от 15.09.2021.

Суд установил:

Администрация муниципального образования город Нягань (далее - заказчик, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.11.2020 по делу № 086/01/17-791/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура города Нягани (далее - прокуратура), общество с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» (далее - ООО «Социальная инфраструктура», общество), общество с ограниченной ответственностью «Литана», Уральский банк публичного акционерного общества «Сбербанк» (далее - банк).

Решением от 26.03.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, оставленным без изменения постановлением
от 05.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения и признания заказчика нарушившим требования части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), поскольку ООО «Социальная инфраструктура» не соответствовало требованиям конкурсной документации, а подрядчик для строительства спорного объекта образования подлежал определению в соответствии
с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В отзывах на кассационную жалобу администрация и банк просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу
в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, 06.03.2019 администрацией
на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru) опубликовано сообщение № 060319/6536952/01
о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа в Восточном микрорайоне г. Нягани на 1125 мест (Общеобразовательная организация с углубленным изучением отдельных предметов с универсальной безбарьерной средой)».

Согласно протоколу от 22.04.2019 № 1 на участие в конкурсе поступила единственная заявка ООО «Социальная инфраструктура». Конкурс объявлен несостоявшимся. Принято решение о вскрытии в течение трех рабочих дней конверта с единственной представленной заявкой и рассмотрении этой заявки в порядке, установленном статьями 28, 29 Федерального закона
от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон
№ 115-ФЗ) и конкурсной документацией.

Рассмотрев в соответствии с положениями части 6 статьи 29 Закона
№ 115-ФЗ заявку ООО «Социальная инфраструктура» и установив наличие
в ее составе всех документов и материалов, предусмотренных конкурсной документацией, конкурсная комиссия предложила обществу представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации; по результатам оценки поступившего конкурсного предложения администрацией было принято решение заключить концессионное соглашение с ООО «Социальная инфраструктура».

На основании постановления администрации от 10.06.2019 № 1877 между заказчиком и обществом заключено концессионное соглашение от 19.06.2019.

По результатам рассмотрения представленных прокуратурой материалов антимонопольный орган принял решение от 13.11.2020 по делу
№ 086/01/17-791/2020, согласно которому действия администрации, выразившиеся в предоставлении ООО «Социальная инфраструктура» преимущественных условий участия и необоснованном допуске к участию
в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения
о создании и эксплуатации объекта образования, признаны нарушающими требования части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 № 135-ФЗ, а неверное определении формы торгов и не размещение информации о закупке в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, – нарушением части 1 статьи 17 № 135-ФЗ.

Возражая против указанного решения, заказчик обратился
в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о недоказанности наличия в деянии заказчика вменяемых антимонопольным органом нарушений и, как следствие, незаконности оспариваемого решения.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1).

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Признавая администрацию нарушившей требования части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган указал на необоснованное признание заявки общества соответствующей положениям конкурсной документации, а также необходимость определения подрядчика для строительства объекта образования в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 37 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2),
в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона
№ 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011
№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому
в соответствии с Законом № 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Иные торги, проведенные с нарушением положений, установленных законом, к сфере антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона № 135-ФЗ не относятся, что не исключает предъявление заинтересованными лицами исков о признании таких торгов и сделок, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий недействительности (например, на основании пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 61.8, 139 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Таким образом, нарушения требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ могут быть допущены только в ходе непосредственного осуществления закупки с использованием конкурентных процедур.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, в целях создания спорного объекта образования администрацией было принято решение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения по правилам Закона № 115-ФЗ; протоколом
от 22.04.2019 № 1 указанный конкурс был признан несостоявшимся по причине представления конкурсной комиссии менее двух заявок на участие в конкурсе, решение о заключении концессионного соглашения с обществом принято в соответствии с частью 6 статьи 29 Закона № 115-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемом случае администрацией
не совершались действия, которые являются предметом антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При этом указание антимонопольным органом на необходимость проведения определения подрядчика для строительства спорного объекта
в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ также не свидетельствует
о наличии в деянии заказчика нарушения требований статьи 17 Закона
№ 135-ФЗ, поскольку как уже было отмечено ранее какие-либо процедуры конкурентного определения подрядчика, являющиеся предметом антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона № 135-ФЗ, администрацией не были проведены.

Также из оспариваемого решения следует, что основаниями для вывода об избрании заказчиком неверной процедуры определения подрядчика для осуществления строительства спорного объекта послужили включенные
в концессионное соглашение условия о возмещении обществу всех понесенных в связи со строительством объекта затрат, а также строительство по данному соглашению объекта образования, являющегося муниципальной нуждой.

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 названного Закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 12 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Вместе с тем, вопреки позиции управления, указанная норма
не препятствует концеденту принять на себя расходы, понесенные концессионером в связи с созданием объекта концессионного соглашения,
в полном объеме.

При этом подпунктом 14 пункта 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ прямо предусмотрено, что объектами концессионного соглашения являются, в том числе, объекты образования, вне зависимости от наличия (отсутствия) муниципальной нужды для их строительства.

Таким образом, основания для вывода о неверном определении процедуры определения подрядчика, указанные антимонопольным органом
в своем решении, не доказывают отсутствие у администрации законных оснований для строительства спорного объекта путем заключения концессионного соглашения; иные основания, свидетельствующие
о необходимости проведения процедуры определения подрядчика
в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, в оспариваемом решении не указаны.

С учетом изложенного суды пришли к верному выводу об отсутствии
в деянии заказчика нарушений требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Иные доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов об отсутствии в деянии администрации нарушений статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах судами сделан верный вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа и удовлетворено заявленное администрацией требование.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 26.03.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 05.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-19248/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Ю.Н. Киричёк

Судьи О.Ю. Черноусова

С.Т. Шохирева