Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение от 29.12.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Шабанова Г.А.) и постановление от 05.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Золотова Л.А., Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.) по делу
№ А75-8569/2010 по заявлению открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» (620014 <...>,
ОГРН <***>, ИНН <***>) правопреемником которого согласно определению от 04.07.2011 признано открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (191002, <...>, <...> ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными решения и приказа.

Другие лица, участвующие в деле: Управление Роскомнадзора по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (г. Ханты-Мансийск,
ул. Энгельса, д. 3).

В заседании принял участие представитель открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» - ФИО1 по доверенности от 29.03.2011 № 407.

Суд установил:

открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ», правопреемником которого, согласно определению Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.07.2011 является открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», (далее по тексту
ОАО «Уралсвязьинформ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту УФАС по ХМАО, антимонопольный орган) от 24.06.2010 № 03/МР-3596 и приказа
от 23.06.2010 № 584 о включении в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту приказ
от 23.06.2010 № 584).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченоУправление Роскомнадзора по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре.

Решением от 29.12.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, оставленным без изменения постановлением от 05.04.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС по ХМАО просит отменить судебные акты. Податель жалобы считает, что выводы суда, изложенные в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Апелляционной инстанцией необоснованно, немотивированно отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела расчета доли Общества на рынке услуг, чем нарушены права антимонопольного органа.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО «Уралсвязьинформ» просит оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными, и отклонить доводы жалобы как несостоятельные.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в жалобе и отзыве на него, заслушав представителя Общества, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 26.04.2010 № 361 УФАС по ХМАО проведен анализ конкурентной среды на рынке по предоставлению Обществом услуг по широкополосному доступу к сети Интернет физическим лицам в географических границах Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, результаты которого изложены в аналитическом отчете.

На основании аналитического отчета антимонопольным органом 24.06.2010 вынесено решение № 03/МР-3596 и издан 23.06.2010 приказ
№ 584 о включении ОАО «Уралсвязьинформ» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на товарном рынке деятельности в области оказания телематических услуг связи, в том числе по представлению широкополосного доступа к сети Интернет физическим лицам, с долей 61,12495 процентов в географических границах деятельности - Ханты-Мансийский автономный округ – Югра.

Считая решение от 24.06.2010 № 03/МР-3596 и приказ от 23.06.2010 № 584 незаконными, Общество обжаловало их в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные ОАО «Уралсвязьинформ» требования, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций исходил из того, что аналитический отчет, так же как и оспариваемое решение не содержат сведений о проведенном исследовании, в них лишь констатируется, что исследуемый рынок является региональным, поскольку не выходит из границы субъекта Российской Федерации; при составлении аналитического отчета УФАС по ХМАО использовало метод, основанный на анализе и оценке статистических данных (подпункт «б»), а также метод, указанный подпункте «г», основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставляемых продавцами данного товара – при этом в нарушение пункта 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 (далее по тексту Порядок), в анализе не указаны основания, по которым при определении продуктовых и географических границ рынка не применен основной метод, предусмотренный в подпункте «а», и основания невозможности его использования; некоторые из хозяйствующих субъектов, прямо поименованных среди 23-х операторов в письме Роскомнадзора по Ханты-Мансийскому автономному округу- Югре
от 30.03.2010 № 86-04/1193 как лица, оказывающие услуги широкополосного доступа к сети Интернет, не включены в анализ рынка и отсутствуют в аналитическом отчете, а доли многих субъектов отражены некорректно и не соответствуют цифрам, приведенным самими хозяйствующими субъектами.

Кассационная инстанция, исходя из доводов, содержащихся в жалобе, не находит оснований для отмены судебных актов.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту Закон о конкуренции) формирование и ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, являются полномочиями антимонопольных органов.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее по тексту Правила).

Согласно пункту 3 Правил формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте, их исключение из него, а также внесение в реестр изменений, осуществляются на основании соответствующих решений антимонопольных органов, оформляемых приказами, в связи с установлением либо изменением доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, определяемой антимонопольными органами по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, проводимого в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции (пункты 4, 5, 8, 16 Правил).

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия соответствующего решения (о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, об их изменении либо исключении) - пункты 13, 14, 15 Правил.

В соответствии с пунктом 3 Порядка, действующего в момент проведения анализа и оценки конкурентной среды, проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, проведение этапов е), ж), з) не является обязательным.

УФАС по ХМАО проведен анализ конкурентной среды по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в 2009 году.

Материалами дела подтверждается, что основанием для вынесения УФАС по ХМАО оспариваемых решения от 24.06.2010 № 03/МР-3596 и приказа от 23.06.2010 № 584 явились данные аналитического отчета.

Однако в нарушение требований пунктов 5, 13, 14, 31 Порядка в аналитическом отчете отсутствуют сведения об исследовании географических границ рынка; дана оценка и проведен анализ рынок услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии хDSL, в то время как в Реестре товарный рынок указан по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi, WiMAX, GPRS и другие; не приведено обоснования невозможности использования метода «а» при определении продуктовых и географических границ рынка; доли хозяйствующих субъектов отражены некорректно и не соответствуют сведениям, представленным данными хозяйствующими субъектами.

В рамках судебного разбирательства в двух инстанциях УФАС по ХМАО не представило документы в обоснование правомерности определения географических и продуктовых границ товарного рынка и правильности определения состава хозяйствующих субъектов исследованного им товарного рынка, способных предоставлять спорные услуги и тем самым оказывать воздействие на обращение товара.

УФАС по ХМАО не подтвердило и законность произведенного расчета объема товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке

При таких обстоятельствах и доказательствах, полученных в условиях состязательной судебной процедуры, суды правомерно оценили представленный антимонопольным органом аналитический отчет как свидетельствующий об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды. Такой отчет не может быть принят за основу при решении вопроса о включении Общества в соответствующий реестр.

Фактически доводы антимонопольного органа, приведенные в кассационной жалобе, являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая, основанная на положениях статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовая оценка.

Кассационной инстанцией не принимается во внимание довод УФАС по ХМАО, изложенный в жалобе, о нарушении апелляционным судом норм процессуального права, в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о приобщении расчета долей на рынке, документов, на основании которых он произведен, а также иных материалов.

Довод антимонопольного органа о нарушении судом апелляционной инстанции части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отклонением ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, несостоятелен.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Однако УФАС по ХМАО такого рода обстоятельств не было приведено, что подтверждается материалами дела, в том числе протоколом судебного заседания от 29.03.2011. В связи с этим УФАС по ХМАО обоснованно отказано в удовлетворении названного ходатайства.

Арбитражным судом правильно применены нормы материального права, не допущено нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются безусловным основанием для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 29.12.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и постановление от 05.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-8569/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Л.В. Белова

Судьи В.И. Ильин

О.Ю. Черноусова