Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.08.2017 по делу №А76-11176/2017 (судья Шайхутдинов Е.М.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» - общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» - ФИО1 (доверенность в порядке передоверия от 02.06.2017);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО2 (доверенность №30 от 01.02.2017).

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительными решения и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 23.01.2017 по делу №74-08/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3 (далее – третье лицо, ФИО3).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.08.2017 (резолютивная часть решения объявлена 08.08.2017) в удовлетворении требований заявителя отказано.

ООО «Т2 Мобайл» не согласилось с таким решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на незаконность оспоренных ненормативных актов. По мнению подателя жалобы, в его действиях отсутствует нарушение требований ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ). Обращает внимание на то, что жалоба третьего лица рассмотрена УФАС по Челябинской области с превышением предоставленных ему полномочий. Указывает на то, что так как местом нахождения заявителя является город Москва, и материалами дела не доказано, что распространение рекламы имело место только на территории Челябинской области (станционная деятельность заявителя распространяется и на другие регионы), дело должно быть рассмотрено ФАС России, которое вправе поручить его рассмотрение своему территориальному органу, однако, в настоящем случае такое поручение отсутствует. Также полагает, что направленное абоненту СМС-сообщение не является рекламой, поскольку этим сообщением абонент лишь проинформирован о возможности в рамках действующего тарифного плана установить на своем телефоне вместо гудков мелодию, при этом такое сообщение не было направлено на привлечение внимание к оказываемой дополнительной услуге. Считает, что для признания рекламы ненадлежащей необходима совокупность условий – автоматическая рассылка оператором связи и направление ее неопределенному кругу лиц в отсутствие их согласия, тогда как в настоящем случае сообщение направлялось только одному абоненту после его звонка на короткий номер 0550, являющийся бесплатным. Полагает, что направление такой информации абоненту для оператора связи является обязательным в силу п.1 ст.10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон №2300-1), а потому направление такого сообщения в соответствии с п.4 ст.3 Закона №38-ФЗ нельзя признать рекламой.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Т2 Мобайл» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1137746610088 и осуществляет деятельность оператора связи.

20.08.2016 на принадлежащий физическому лицу (абоненту, обслуживаемому ООО «Т2 Мобайл») ФИО3 телефонный номер, после осуществления абонентом телефонного звонка на другой номер телефона и прослушивания установленной на этом номере вместо гудков мелодии, поступило СМС-сообщение под буквенным обозначением «0550» следующего содержания «Понравилась мелодия… установите вместо гудков… 2,5 руб. в день». При этом, скриншот программного обеспечения указанного абонента содержит сведения об отказе абонента от рекламных СМС (графе «параметр: отказ от рекл. СМС = 1» соответствует значение «1»).

23.08.2016 ФИО3 обратился в УФАС по Челябинской области с заявлением о факте направления в его адрес ненадлежащей рекламы.

По итогам рассмотрения возбужденного на основании этого обращения дела №74-08/2016 о нарушении законодательства от рекламе уполномоченной комиссией УФАС по Челябинской области принято решение от 23.01.2017, которым указанная выше реклама, распространенная 20.08.2016 с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, признана нарушающей ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ (п.1 решения), ООО «Т2 Мобайл» решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п.2 решения), материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Т2 Мобайл» и его должностного лица (п.3 решения).

На основании указанного решения управлением заявителю выдано предписание от 23.01.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым предписано: 1) незамедлительно со дня получения предписания прекратить нарушение ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ, а именно, не распространять рекламу «Понравилась мелодия… установите вместо гудков… 2,5 руб. в день» посредством использования сети электросвязи без предварительного согласия абонента; 2) в срок до 15.03.2017 представить в управление доказательства исполнения п.1 предписания, а именно документы и пояснения, свидетельствующие о прекращении распространения ненадлежащей рекламы рассматриваемому абоненту (внесение номера абонента в стоп-лист, удаление абонентского номера из списка рекламной рассылки).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по Челябинской области, ООО «Т2 Мобайл» оспорило их в судебном порядке.

Рассмотрев требования заявителя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения действиями общества требований ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции.

Так, в соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 1 Закона №38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу ст.33 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч.1). Антимонопольный орган вправе в том числе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п.1 ч.2).

Государственный надзор в сфере рекламы осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.1 ст.35.1 Закона №38-ФЗ).

Статьей 36 Закона №38-ФЗ установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные этим Федеральным законом (ч.1). Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч.2). Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.9).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила №508), в соответствии с которыми, дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п.3). В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (п.4). В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (п.5). Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (п.6).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 №711/12 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Административный регламент), в соответствии с пунктом 3.34 которого дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями Правил №508 и Административного регламента, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту распространения такой рекламы, и лишь в случаях, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В настоящем случае дело о нарушении законодательства о рекламе №74-08/2016 возбуждено УФАС по Челябинской области на основании поступивших в его адрес от физического лица материалов, содержащих сведения о единственном факте нарушения требований ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ, произошедшем на территории Челябинской области (поступление соответствующей информации на абонентский номер, закрепленный за физическим лицом, относящийся к контенту номеров Челябинской области, и в пределах Челябинской области). При этом ни до возбуждения дела, ни в период его рассмотрения фактов распространения такого сообщения на территории, подведомственной иным территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, не установлено.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание также разъяснения, содержащиеся в письме Федеральной антимонопольной службы России от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», в силу которых, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание. Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам. Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента не требуется.

В этой связи дело о нарушении законодательства о рекламе следует признать рассмотренным УФАС по Челябинской области в пределах предоставленных этому органу полномочий, а содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части, основанные на мнении о недоказанности факта нераспространения спорной информации на территории иных субъектов Российской Федерации, в которых заявитель также осуществляет станционную деятельность, подлежат отклонению.

Статьей 3 Закона №38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

На основании п.4 ст.3 Закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с п.1 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342. В силу п.7 этих Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, определены в ст.18 Закона №38-ФЗ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч.1). Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (ч.2).

В соответствии с ч.6 ст.38 Закона №38-ФЗ, ответственность за нарушение указанных требований несет рекламораспространитель, под которым в силу п.7 ст.3 этого же Закона понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исследованием материалов дела установлено, что 20.08.2016 в 09 часов 38 минут на телефонный номер, принадлежащий ФИО3, после осуществления абонентом телефонного звонка на другой номер телефона и прослушивания установленной на этом номере вместо гудков мелодии, поступило СМС-сообщение оператора связи (ООО «Т2 Мобайл») с обозначением «0550», следующего содержания «Понравилась мелодия… установите вместо гудков… 2,5 руб. в день».

Эти фактические обстоятельства подтверждены материалами дела (выкопировка из биллинга оператора связи, скриншот сообщения) и заявителем не оспариваются.

При этом, из пояснений заявителя следует, что указанное СМС-сообщение доставлялось автоматически, носило исключительно информационный характер и было направлено абоненту в порядке информационного оповещения о доступной для него платной услуге «Гудок», в связи с чем, по мнению заявителя, такое сообщение не является рекламным и не требует получения предварительного согласия абонента.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, содержащаяся в спорном сообщении информация не является обязательной (в том числе в соответствии с ч.1 ст.10 Закона №2300-1) или носящей справочный характер, а представляет собой информацию о самостоятельном реализуемом заявителем товаре – платной услуге.

При этом способ доведения до абонента указанной информации (направление соответствующего СМС-сообщения непосредственно после проигрывания мелодии вместо гудков при наборе абонентом иного абонентского номера) свидетельствует о его направленности на привлечение внимания и формирование интереса к оказываемой услуге неограниченного круга лиц, включая самого абонента и иных лиц (в том числе, с учетом автоматического способа доставки сообщения, иных абонентов ООО «Т2 Мобайл»).

То есть, рассматриваемое сообщение имеет признаки рекламы с объектом рекламирования – оказываемой обществом платной услуги по установке на мобильном телефоне предварительно прослушанной мелодии вместо гудков. Приведенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в этой части подлежат отклонению.

Материалы дела не содержат доказательств наличия согласия абонента на получение такой рекламы. Более того, из материалов дела следует, что 22.06.2013 третьим лицом в адрес оператора связи направлялось заявление с просьбой отключить рекламный СМС-контент с коротких номеров (л.д.119), о чем внесены соответствующие сведения в программное обеспечение указанного абонента (подтверждается билленгом оператора связи).

То есть, обществом совершены действия по распространению рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что обоснованно признано управлением противоречащим требованиям ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

То есть, оспоренное решение управления соответствует закону.

Также не противоречит нормативным требованиям направленное управлением в адрес общества на основании указанного решения предписание, отвечающее критериям конкретности и исполнимости.

Соответствие закону оспоренных ненормативных правовых актов исключает возможность удовлетворения требований заявителя о признании таких актов недействительными. В этой связи в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано обоснованно.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в обжалованном решении суда первой инстанции.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.08.2017 по делу №А76-11176/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: Н.Г. Плаксина

В.Ю. Костин