Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2018 по делу №А76-11784/2018 (судья Белякович Е.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – ФИО1 (доверенность №11-Д от 09.01.2018), ФИО2 (доверенность № 09-Д от 09.01.20418);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области –ФИО3 (доверенность №81 от 09.11.2018), ФИО4 (доверенность № 69 от 01.11.2017).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 04.04.2018 по делу №182-ж/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Южуралмост» (далее – АО «Южуралмост»), общество с ограниченной ответственностью «КизилДорСтрой» (далее – ООО «КизилДорСтрой») и акционерное общество «Единая электронная торговая площадка».

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2018 (резолютивная часть решения объявлена 28.08.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает оспоренные ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными. По мнению подателя жалобы, в его действиях в части принятия решения о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта и не направления ему уведомления о непринятии банковской гарантии, отсутствуют признаки нарушения, предусмотренного частью 7 статьи 45 и частью 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ). Обращает внимание на следующие обстоятельства: в силу пункта 7 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку с требованием о выплате по банковской гарантии; такой перечень документов установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 и не предусматривает возможности исключения каких-либо документов по усмотрению банка; указанным Перечнем предусмотрена необходимость предоставления в том числе платежного документа в отношении аванса, если аванс предусмотрен, однако, в рассматриваемой ситуации такой документ не представлен; вывод суда о том, что гарантийные обязательства являются дополнительными и не подлежат обеспечению исполнения необоснован, так как контрактом предусмотрено обеспечение исполнения обязательств поставщика по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением контракта в целом, включая предусмотренные контрактом гарантийные обязательства; исключение из перечня предоставляемых с заявлением о выплате по банковской гарантии документов пункта о предоставлении документа, подтверждающего наступление гарантийного случая (если такое требование предъявлено в связи с неисполнением контракта в течение гарантийного срока) нарушает права заявителя, так как он лишается возможности предъявить требования по гарантийным обязательствам в течение действия банковской гарантии ; суд неверно посчитал, что оформление письменного документа путем соответствующего заверения соответствует обычаям делового оборота, так как в силу части 2 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаи, противоречащие закону или договору не применяются, а включение гарантом условия о предоставлении в том числе заверенных копий прилагаемых документов при условии предоставления оригиналов и нотариально заверенной доверенности не предусмотрено законом; условие о возможности изменения гарантом банковской гарантии не соответствует части 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ; изменение суммы обеспечения банковской гарантии даже при ее увеличении делает гарантию не соответствующей закону; указывая на то, что представленная гарантия не ограничивает права бенефициара в части срока направления требования платежа, суд не оценил условия гарантии в части срока получения гарантом требования и ненадлежащим образом оценил условие в части бесспорного взыскания (требование должно быть получено гарантом до истечения срока гарантии, без учета доставки требования и в случае неисполнения требования, представленного до окончания срока гарантии, бенефициар имеет право на бесспорное взыскание со счета гаранта); суд необоснованно вменил в обязанность заявителя извещать победителя закупки об отказе в принятии гарантии; о непринятии гарантии победитель извещен посредством опубликования протокола о признании его уклонившимся от заключения договора, опубликованного на электронной площадке, а вывод суда о наличии у него права предоставить банковскую гарантию с учетом замечаний заказчика необоснован. Также податель жалобы указывает на нелегитимность состава комиссии УФАС по Челябинской области, принявшей оспоренные акты, так как указанная председателем комиссии ФИО5 по приказу от 19.03.2018 №43 является заместителем председателя комиссии, при этом, в случае отсутствия председателя комиссии, его функции выполняют иные лица – ФИО6 либо ФИО7 Кроме того, указывает на отсутствие кворума комиссии для рассмотрения жалобы, так как на заседании комиссии приняли участие только два члена комиссии (ФИО8 и ФИО9), а не три, как предусмотрено соответствующим Административным регламентом.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. От акционерного общества «Единая электронная торговая площадка» в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия не явившихся представителей третьих лиц.

В представленном в материалы дела отзыве ООО «КизилДорСтрой» на апелляционную жалобу, это лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражает.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) исследовав имеющиеся в деле доказательства, не находит оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Из материалов дела следует, что по результатам подведения Министерством (заказчик) итогов электронного аукциона №0169200003618000011 с предметом закупки – «Выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области» победителем аукциона признано ООО «КизилДорСтрой» с ценовым предложением в размере 102306266,36 руб. (т.1 л.д.25-27).

Заказчик 19.03.2018 направил победителю аукциона для подписания проект государственного контракта.

20.03.2018 ООО «КизилДорСтрой» направило в адрес заказчика протокол разногласий к проекту контракта, в котором отражены замечания относительно банковских реквизитов подрядчика, а также приложение 4 к контракту, содержащее конкретные виды и объемы работ, которые подрядчик выполнит самостоятельно, без привлечения других лиц.

22.03.2018 победитель аукциона получил доработанный проект государственного контракта, в тот же день подписал его и в соответствии с условиями аукционной документации и условиями контракта предоставил банковскую гарантию от 13.03.2018 №31402 (ПАО «Промсвязьбанк»).

Протоколом от 27.03.2017 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта представленная банковская гарантия признана несоответствующей требованиям частей 2 и 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ, а ООО «КизилДорсСтрой» признано уклонившимся от заключения контракта (т.1 л.д.23-24).

28.03.2018 ООО «КизилДорСтрой» обжаловало действия заказчика в антимонопольный орган (т.2 л.д.33-35).

По итогам рассмотрения этой жалобы УФАС по Челябинской области принято решение от 09.04.2018 по делу №182-ж/2018 (т.1 л.д.12-21), которым доводы ООО «КизилДорСтрой» признаны обоснованными, в действиях заказчика по принятию решения о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, и неуведомлению заявителя об отказе в принятии банковской гарантии, установлены нарушения части 7 статьи 45, части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ.

На основании указанного решения выдано предписание от 04.04.2018 по делу №182-ж/2018 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, которым предписано: 1) Министерству – принять решение об отмене протокола о признании победителем электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018, разместить в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (пункт 1.1); разместить протокол (решение), оформленный по итогам исполнения пункта 1.1 предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (пункт 1.2); после исполнения пунктов 1.1 и 1.2 предписания продолжить процедуру закупки, направленную на определение подрядчика и заключение контракта с участником закупки, признанного победителем по итогам аукциона, оформленным протоколом подведения итогов электронного аукциона 0169200003618000011-3 от 12.03.2018; 2) АО «ЕЭТП» - с 09.04.2018 обеспечить заказчику возможность исполнения настоящего предписания; 3) Министерству – в подтверждение исполнения предписания в срок до 11.05.2018 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представить доказательства исполнения настоящего предписания, а именно: протоколы (решения), составленные по итогам исполнения пункта 1.1 предписания; документы, подтверждающие размещение протоколов (решений), составленных по итогам исполнения пункта 1.1 предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru; копию заключенного контракта со всеми приложениями, обеспечением исполнения контракта; 4) АО «ЕЭТП» - в подтверждение исполнения предписания в срок до 11.05.2018 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представить доказательства исполнения пункта 2 предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием управления, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции признал оспоренные ненормативные правовые акты законными и обоснованными.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом №44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ).

Статьей 99 Закона №44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1 части 15).

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями статьи 106 Закона №44-ФЗ, в силу которой контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы (часть 3). По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (часть 8). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (часть 9).

Порядок исполнения государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определен Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 №727/14.

Согласно пункту 3.5 Административного регламента, рассмотрение жалобы по существу осуществляется Комиссией контрольного органа (далее – Комиссия), формируемой приказом контрольного органа.

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

В силу пункта 3.28 Административного регламента рассмотрением жалобы руководит председатель Комиссии либо в отсутствие председателя его заместитель, осуществляющий его обязанности.

В соответствии с Законом №44-ФЗ и в целях улучшения организации осуществления возложенных на территориальные органы ФАС России полномочий по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе Приказом от 19.03.2018 №43 (т.3 л.д.34-37) УФАС по Челябинской области создана Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд в составе: председатель Комиссии – ФИО10 (руководитель УФАС по Челябинской области, в соответствии с Приказом ФАС России от 21.02.2006 №62-к); заместитель председателя Комиссии – ФИО5 (начальник отдела контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); члены комиссии ФИО11 (главный специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области), ФИО12 (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); ФИО8 (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области).

Пунктами 1.1 и 1.2 указанного приказа установлено, что в случае отсутствия или невозможности присутствия на заседании Комиссии председателя Комиссии и (или) заместителя председателя на заседании Комиссии функции председателя Комиссии выполняет один из следующих лиц: ФИО13 (заместитель руководителя УФАС по Челябинской области); ФИО7 (заместитель руководителя – начальник отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией). В случае отсутствия или невозможности присутствия на заседании Комиссии члена Комиссии функции указанного члена Комиссии выполняет один из следующих сотрудников: ФИО4 (начальник отдела административного и судебного производства УФАС по Челябинской области); ФИО14 (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); ФИО9 (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); ФИО15 (специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области).

В силу пункта 5 Приказа от 19.03.2018 №43 Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании Комиссии присутствует не менее трех человек из состава Комиссии, указанного в Приказе.

В настоящем случае, решение по делу №182-ж/2018 принято следующими членами комиссии: председатель комиссии – ФИО5, члены комиссии – ФИО8 и ФИО9 При этом ФИО5 выполняла функции председателя Комиссии как его заместитель в силу прямого указания в Приказе от 19.03.2018 №43 (поскольку ФИО13 и ФИО7 вправе осуществлять такие функции только в случае отсутствия или невозможности присутствия на заседании Комиссии как председателя Комиссии, так и его заместителя), а ФИО9 выполняла функции члена комиссии в порядке взаимозаменяемости на основании пункта 1.2 Приказа от 19.03.2018 №43.

С учетом председателя Комиссии оспоренное решение принято членами Комиссии в количестве трех членов, что свидетельствует о наличии необходимого кворума.

Таким образом, подлежат отклонению, как не основанные на материалах дела доводы апелляционной жалобы о принятии оспоренного решения комиссией УФАС по Челябинской области в незаконном составе и при отсутствии необходимого кворума.

Оспоренные решение и предписание следует признать принятыми комиссией УФАС по Челябинской области в пределах предоставленных ей полномочий.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Министерством требований части 7 статьи 45, части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ в связи с принятием решения о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, и не уведомлением заявителя об отказе в принятии банковской гарантии.

Суд первой инстанции признал выводы антимонопольного органа обоснованными.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Частями 3 и 7 статьи 70 Закона №44-ФЗ (в редакции, действовавшей до 01.01.2018) установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные этой статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 этой статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 этого Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с протоколом от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, основанием для признания аукционной комиссией победителя – ООО «КизилДорСтрой» уклонившимся от заключения контракта послужили выводы о допущенных победителем нарушениях при предоставлении банковской гарантии: 1) в нарушение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ банковская гарантия не содержит полный обязательный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (не учтена необходимость представления документов: платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка бенефициара или органа Федерального казначейства об исполнении; документ подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); включение в банковскую гарантию условия о необходимости предоставить «документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара или лицом, подписавшим требование по гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий)», что также не соответствует статье 45 Закона №44-ФЗ и Постановлению №1005; 2) в нарушение части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ в банковскую гарантию включено условие изменения гарантом банковской гарантии, тогда как возможность одностороннего изменения условий банковской гарантии не предусмотрена положениями Закона №44-ФЗ; 3) в нарушение части 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ, предусматривающей право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, в гарантии установлено, что требование бенефициара по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии (не учтен период времени по доставке требования до места нахождения гаранта).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ, в документации о закупке должен содержаться размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Частью 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 этого Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу части 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Пунктом 32 информационной карты документации об электронном аукционе (т.2 л.д.74-88) определено, что требования к банковской гарантии установлены статьей 45 Закона №44-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пунктом 9.4 контракта предусмотрено, что в случае, если исполнение обязательств по настоящему государственному контракту обеспечивается безотзывной банковской гарантией, то банковская гарантия должна отвечать требованиям, установленным частью 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ.

Победителем электронного аукциона – ООО «КизилДорСтрой», размещен подписанный контракт, при этом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия от 13.03.2018 №31402, выданная ПАО «Промсвязьбанк».

Абзац 14 банковской гарантии содержит перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно: расчет суммы, включаемой в Требование по Гарантии; документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии.

Пунктом 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005, предусмотрено, что бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту следующие документы: а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока).

Министерство указывает на то, что в представленной победителем аукциона банковской гарантии отсутствовал перечень документов, предусмотренных подпунктами «б», «в» пункта 2 указанного Перечня.

Однако, как верно отмечено судом первой инстанции, в настоящем случае условиями контракта не предусмотрено авансирование работ, в связи с чем у гаранта отсутствуют основания требовать у бенефициара представления платежного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка либо органа Федерального казначейства об исполнении.

Заявленный Министерством довод о наличии возможности включения в контракт условия об авансировании работ в любое время по соглашению сторон, рассмотрен и отклонен судом первой инстанции, поскольку это условие является существенным условием контракта, подлежащим включению непосредственно в проект контракта в силу части 13 статьи 34 Закона №44-ФЗ (определения Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 №305-КП5-17207 и от 29.12.2015 №305-КГ15-16766). Кроме того, в силу части 6 статьи 96 Закона №44-ФЗ от размера аванса зависит в том числе размер обеспечения исполнения контракта. Включение в контракт условия об авансировании работ на стадии исполнения контракта не допускается в силу части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ.

Таким образом, отсутствие в банковской гарантии условия о необходимости представления одновременно с требованием о выплате по банковской гарантии платежного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу, не противоречит статье 45 Закона №44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 утверждена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, в соответствии с которой к такому требованию должны быть приложены документы, обосновывающие требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Судом первой инстанции верно отмечено, что порядок оформления письменного документа путем соответствующего заверения является обычаем делового оборота, под которым в силу пункта 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей в предпринимательской и иной деятельности.

Содержащееся в банковской гарантии условие о заверении прилагаемых к требованию о выплате по банковской гарантии копий документов соответствует обычаям делового оборота, не противоречит закону и условиям контракта (контрактом требования к оформлению копий документов не предусмотрено), не устанавливает каких-либо дополнительных требований к заказчику.

В этой связи позиция Министерства относительно несоответствия требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ условия банковской гарантии в части необходимости заверения прилагаемых к требованию копий документов является необоснованной.

Статьей 371 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией. Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

Абзацем 20 представленной победителем аукциона банковской гарантии предусмотрено, что гарантия может быть изменена гарантом в следующем порядке: а) изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия гарантии вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в гарантию; б) иные изменения в гарантию вступают в силу в дату получения гарантом согласия бенефициара на соответствующее изменение гарантии.

То есть банковской гарантией предусмотрена возможность одностороннего изменения гарантом условий банковской гарантии только в связи с увеличением суммы и/или срока действия гарантии. По мнению заявителя, это условие банковской гарантии противоречит требованиям части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ, так как возможность одностороннего изменения банковской гарантии не предусмотрена Законом №44-ФЗ.

Между тем, суд не усматривает в этом условии банковской гарантии нарушений нормативных требований (возможность изменения банковской гарантии прямо предусмотрена пунктом 1 статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации и не противоречит требованиям Закона №44-ФЗ).

Кроме того, это условие банковской гарантии не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии и в части срока направления требования платежа, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Частью 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Абзац 17 представленной победителем аукциона банковской гарантии содержит следующее условие: «В случае, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не будет исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта».

Указанное условие банковской гарантии в части необходимости направления требования по гарантии до окончания срока действия гарантии при исчислении пятидневного срока на исполнение такого требования в целях реализации права заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта полностью соответствует формулировке части 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ.

Таким образом, оснований для признания представленной победителем аукциона банковской гарантии ненадлежащей у Министерства не имелось, то есть, приведенные в протоколе от 27.03.2018 основания для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта материалами дела не подтверждены, в связи с чем антимонопольный орган пришел к правильному выводу о несоответствии действий Министерства требованиям части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ.

Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Министерством части 7 статьи 45 Закона №44-ФЗ ввиду не извещения победителя закупки об отказе в принятии предоставленной им банковской гарантии.

Частью 5 статьи 45 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона №44-ФЗ, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 этой статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В нарушение указанных требований информация об отказе в принятии предоставленной ООО «КизилДорСтрой» банковской гарантии в письменной форме или в форме электронного документа в адрес этого лица не направлялась, что Министерством не оспаривается.

Министерство полагает, что надлежащим информированием ООО «КизилДорСтрой» об отказе в принятии банковской гарантии является размещение на электронной площадке протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018.

Между тем, размещение указанного протокола на электронной площадке не соответствует требованию части 7 статьи 45 Закона №44-ФЗ (не является направлением в адрес лица, представившего гарантию, письменного или электронного документа), в связи с чем вывод управления о нарушении Министерством требований указанной нормы является правильным.

Кроме того, решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу №А76-9653/2018, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 и постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 27.11.2018, протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 признан недействительным, суд обязал заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (извещения №0169200003618000011) с ООО «КизилДорСтрой». В рамках указанного дела судом установлено, что заказчик в нарушение части 7 статьи 45 Закона №44-ФЗ не проинформировал общество об отказе в принятии банковской гарантии, что не соответствует закону и нарушает права заявителя, как победителя аукциона.

Таким образом, оспоренное решение УФАС по Челябинской области и принятое на основании этого решения предписание, отвечающее критериям конкретности и исполнимости, соответствуют закону, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя о признании их недействительным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует признать принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а выводы суда соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Всем доводам сторон суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2018 по делу №А76-11784/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: В.Ю. Костин

Н.Г. Плаксина