Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Борей» (далее – общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2017 по делу № А76-15647/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными предписаний Администрации города Магнитогорска Челябинской области (далее - администрация) от 02.12.2016 № 01-33/10904, 01-33/10907, 01-33/10909.

Решением суда от 14.08.2017(судья Шайхутдинов Е.М.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 (судьи Малышев М.Б., Арямов А.А., Костин В.Ю) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого дела.

Заявитель жалобы считает необоснованным вывод судов о том, что зарегистрированный товарный знак, используемый обществом, не имеет отношения к розничной торговле.

По мнению общества, товарный знак, изображенный на конструкциях, зарегистрирован только в отношении услуг, в частности, услуг по продвижению товаров, и его действие не распространяется на товары - алкогольную продукцию.

Заявитель жалобы указывает на то, что информация на конструкциях (изображение товарного знака) не содержит никаких конкретных сведений об объекте рекламирования в соответствии с понятиями, изложенными в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), а направлена исключительно на привлечение внимания к помещению, в котором осуществляется торговля, кроме того, несоответствие вывесок установленным параметрам не свидетельствует о наличии оснований для признания конструкций только по приведенному обстоятельству рекламой.

Общество не согласно с выводами судов о том, что спорные конструкции размещены по всей площади первого этажа наружной стены зданий (по адресам: <...>, <...>, <...>) в пределах помещений, арендуемых заявителем под магазин, поскольку администрацией не представлены доказательства, подтверждающие соотношение площади занимаемых магазинами помещений и площади размещенных на наружных стенах зданий спорных конструкций.

Заявитель жалобы считает необоснованным вывод судов о том, что «Красное&Белое» является коммерческим обозначением, так как согласно ст. 1538 Гражданского кодека Российской Федерации коммерческое обозначение индивидуализирует отдельное предприятие в отличие от зарегистрированного товарного знака, имеющего иные функции.

По мнению общества, ссылка администрации на определение Верховного суда Российской Федерации от 13.08.2015 № 309-ЭС15-10434, в котором сказана, что конструкция с наименованием «Красное&Белое» относится к рекламе, так как данные слова не являются фирменным наименованием, а направлены на формирование и поддержание интереса к деятельности сети магазинов «Красное&Белое», неправомерна, поскольку в период рассмотрения дела изображение «Красное&Белое» не использовалось как товарный знак на законных основаниях, лицензионные договоры на его использование заключены с правообладателем только с июля 2016 года; кроме того, в данном определении Верховного суда Российской Федерации указаны иные обстоятельства дела.

Заявитель жалобы полагает, что суд апелляционной инстанции не исследовал и не оценил последствия признания вывесок магазинов «Красное&Белое» рекламными конструкциями, а именно: взыскание неосновательного обогащения управляющими компаниями многоквартирных домов за использование фасадов для размещения рекламы; взыскание администрацией денежных средств за демонтаж; привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафов за несанкционированное размещение рекламы по ст. 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) от 500 000 руб. до 1 000 000 руб.; обязанность согласования с администрациями городов и возложение на общество ежемесячных платежей за разрешение на установку рекламы; создание неравного положения на рынке по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Администрация представила отзыв на кассационную жалобу, в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество осуществляет торговую деятельность в магазинах «Красное&Белое», расположенных в г. Магнитогорске по адресам: пр. К. Маркса, <...>

По результатам обследования мест установки рекламных конструкций, расположенных по указанным адресам и используемых в виде рекламной конструкции типа «настенное панно», было установлено, что по состоянию на 30.11.2016 рекламные конструкции эксплуатируются без разрешения на установку и эксплуатацию в нарушение требований ст. 19 Закона о рекламе, Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82 (далее – Положение № 82); в отношении общества составлены акты от 30.11.2016 и выданы предписания от 02.12.2016 № 01-33/10904, 01-33/10907, 01-33/10909 об устранении нарушений (о демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции), которыми обществу предписано в течение трех дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на самовольно установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкциях в г. Магнитогорске по адресам: пр. К. Маркса, <...> в срок до 09.01.2017 произвести демонтаж самовольно установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкций, включая элементы крепежа, в г. Магнитогорске по адресам: пр. К. Маркса, <...> в срок до 09.01.2017 сообщить о выполнении данного предписания, предоставив в Комитет по управлению имуществом и земельными отношениями администрации (пр. Ленина, д. 72, каб. 222) документы, подтверждающие их исполнение.

Полагая, что предписания администрации от 02.12.2016 № 01-33/10904, 01-33/10907, 01-33/10909 являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, отказали в удовлетворении заявленных требований, исходя из того, что оспариваемые предписания соответствуют требованиям законодательства и не нарушают прав и законных интересов общества, направлены на устранение допущенного обществом нарушения, выразившегося в установлении и эксплуатации без разрешения рекламных конструкций.

Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных с соблюдением требований, установленных ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и законодательству.

Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В силу ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе).

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе).

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со ст. 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132 Кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования в силу п. 1, 2 ст. 3 Закона о рекламе.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», ст. 18 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ст. 9, 10 Закона о защите прав потребителей, п. 16 ст. 2, ч. 5 ст. 18 Федерального закона «О лотереях», ст. 92 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации». То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с п. 2 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным гл. 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (п. 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

Судами установлено, что спорные конструкции содержат буквенное обозначение «Красное&Белое», которое является рекламным коммерческим обозначением, используется заявителем в своей деятельности для привлечения внимания неопределенного круга лиц; спорные конструкции представляют собой щитовые конструкции, содержащие надпись «Красное&Белое», располагающиеся по фасадам жилых домов во всю высоту первого этажа и на всю длину занимаемых обществом нежилых помещений на первых этажах, используемых в целях осуществления торговой деятельности; размер указанной конструкции, размещенной обществом на фасадах домов, в которых расположены магазины, содержание указанных надписей не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам, о раскрытии информации, необходимой потребителю; конструкции не содержат информацию, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со ст. 9, 10 Закона о защите прав потребителей, ст. 11 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»; на данных конструкциях отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное наименование, месте его нахождения и режиме работы (ст. 9 Закона о защите прав потребителей); внешний вид данных конструкций, характер их оформления направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению «Красное&Белое», которое используется сетью магазинов различных юридических лиц, в том числе магазинами заявителя, и преимущественно осуществляющими реализацию спиртных напитков, что является общеизвестным фактом); представленные в материалы дела фотоснимки подтверждают тот факт, что помимо спорных щитовых конструкций на дверях магазинов имеются значительно меньшие по размеру таблички, содержащие информацию о режиме работы магазинов, а также иную информацию; данные конструкции отвечают признакам вывески.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суды сделали обоснованный вывод о том, что спорные конструкции являются рекламными, поскольку содержат информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке; размещая информацию на спорной рекламной конструкции, общество не просто информирует население об организации, профиле ее деятельности, а призывает потенциальных клиентов посетить данное заведение, формирует у неограниченного круга лиц интерес к нему, способствует продвижению товаров на рынке, используя средства индивидуализации. Данный вывод сделан судами на основании оценки внешнего вида конструкции, характера и особенностей ее оформления, наличия на ней коммерческого обозначения, используемого магазинами общества.

Доказательств того, что спорные конструкции размещены на основании разрешений на установку рекламных конструкций материалы дела не содержат.

Установка рекламной конструкции без разрешения противоречит ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе.

К полномочиям администрации города отнесены: принятие решения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции или об отказе в выдаче разрешения, оформляемого соответствующим постановлением администрации города; выдача разрешения на установку рекламной конструкции (подп. 10, 11 п. 3 Положения № 82).

Разделом 3 названного Положения установлен порядок выдачи соответствующего разрешения.

Установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения, выдаваемого администрацией в соответствии с законодательством (п. 36 требований к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденных постановлением администрации от 22.11.2013 № 15845-П).

В силу подп. 20 п. 3 Положения № 82 к полномочиям администрации отнесена также выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций.

В случае самовольной установки рекламной конструкции администрация направляет лицу, осуществившему самовольную установку, предписание о ее демонтаже. Демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции осуществляется лицом, установившим конструкцию (п. 22 Положения № 82).

При указанных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для признания незаконными предписаний администрации от 02.12.2016 № 01-33/10904, 01-33/10907, 01-33/10909.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы судов, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2017 по делу № А76-15647/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Борей» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Г. Гусев

Судьи Д.В. Жаворонков

Н.Н. Суханова