Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бараус» (далее - общество, ООО «Бараус», заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2017 по делу № А76-15648/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО «Бараус» - ФИО1 (доверенность от 28.12.2017);

Администрации города Магнитогорска (далее - администрация) - ФИО2 (доверенность от 19.09.2017).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к администрации о признании незаконным предписания от 02.12.2016 № 01-33/10900.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2017 (судья Шайхутдинов Е.М.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017 (судьи Скобелкин А.П., Кузнецова Ю.А., Малышевой И.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО «Бараус» просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применения судами норм материального права, на несоответствие выводов доказательствам, представленным в материалы дела.

Общество считает, что, поскольку Положение о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденное решением Магнитогорского городского Собрания депутатов Челябинской области от 25.09.2012 № 82, Требование к внешнему архитектурному облику города Магнитогорск, утвержденное постановлением администрации от 22.11.2013 № 15845-П, в которых дано понятие «рекламная конструкция» и «вывеска», а также их разграничение, приняты после открытия магазинов торговой сети «Красное&Белое», норма, регламентирующая обратную силу закона в отношении ранее установленных рекламных конструкций, отсутствует. Указывает, что спорные вывески согласованы с требованиями названных выше нормативных актов. Отмечает, что несоответствие вывесок установленным параметрам не свидетельствует о наличии оснований для признания конструкций только по данному основанию рекламой.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на то, что размещение информации о фирменном наименовании юридического лица на вывеске является обычаем делового оборота и является допустимым. Полагает, что спорные вывески, с учетом места расположения рассматриваемых конструкций и содержащейся на ней информации, свидетельствуют о размещении сведений, носящих информационный характер о деятельности заявителя, которые не могут быть отнесены к рекламе.

ООО «Бараус» считает необоснованным вывод судов о том, что зарегистрированный товарный знак, используемый заявителем, не имеет отношения к розничной торговле, так как перечень услуг 35 класса МКТУ не имеет отношения к деятельности, осуществляемой обществом, полагая, что все формулировки, в том числе услуги по розничной, оптовой продаже товаров, услуги розничной продажи продуктов питания согласно Информационного письма от 23.12.2011 № 2 могут быть отнесены к этому классу МКТУ. Однако, учитывая, что международные классификации не вполне адаптированы под российскую действительность, обществом дополнительно получено заключение специалиста (ст. 4 Федерального закона Российской Федерации «О патентных поверенных» от 20.10.2017 № 316 - ФЗ), разъясняющее, что правовая охрана по свидетельству Российской Федерации № 560042 в отношении услуг 35 класса МКТУ включает в себя максимально возможный перечень услуг, прямо или косвенно связанных с ведением торговой сети «Красное и белое» хозяйственной деятельности.

Заявитель в кассационной жалобе приводит довод о несоответствии вывода судов об изображении в информации на спорной конструкции рекламы алкогольной продукции, обстоятельствам дела, считая, что товарный знак, изображенный на конструкции, зарегистрирован только в отношении услуг, как полагает общество, услуг по продвижению товаров, его действие не распространяется на товары - алкогольную продукцию.

Общество не согласно с выводом судов о том, что внешний вид конструкции, характер ее оформления направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, указывая на то, что судами сознательно упущены в судебных актах иные доводы общества, отраженные в заявлении о признании незаконным ненормативных правовых актов. Полагает, что, информация на конструкции (изображение товарного знака) не содержит никаких конкретных сведений об объекте рекламирования в соответствии с понятиями, изложенными в Законе о рекламе (товаре, продавце и так далее), а направлена исключительно на привлечение внимания к помещению, в котором осуществляется торговля. При этом несоответствие вывески установленным параметрам не свидетельствует о наличии оснований для признания конструкции только по приведенному обстоятельству рекламой (решение АС Челябинской области от 24.08.2017 по делу № А76-10772/2017). Обращает внимание на то, что суд сознательно упустил в решении иные доводы общества, отраженные в заявлении о признании незаконным ненормативного правового акта.

ООО «Бараус»считает не соответствующим действительности вывод судов о том что, спорная конструкция размещена по всей площади первого этажа наружной стены здания, расположенного по адресу: <...> пределах помещения, арендуемого обществом под магазин, поскольку администрацией не представлены доказательства, подтверждающие соотношение площади занимаемого магазином помещения и площади размещенной на наружной стене здания спорной конструкции.

Общество в кассационной жалобе приводит довод о том, что требование, изложенное администрацией в предписании, должно быть направлено не на демонтаж спорной конструкции, а на приведение вывески в соответствие с требованиями Положения «О наружной рекламе в г.Магнитогорске».

Заявитель полагает, что судами не принято во внимание, практика аналогичной категории дел Арбитражного суда Челябинской области, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в которых приняты ровно противоположные решения о признании конструкции вывеской, несоответствие вывески требованиям, не делают ее рекламой (в отношении вывески «Равис», «Магнит», «Вуз Банк», «Живика»). Указывает, что вывески названных торговых сетей имеют абсолютно одинаковый концепт размещения, что и спорные конструкции общества, а именно: навывесках размещен лишь товарный знак и не содержится конкретных сведений ни о товаре, ни об условиях его приобретения или использования. Отмечает, что размещенная информация не содержит также указания на какие-либо свойства оказываемых услуг, особые условия и преимущества при приобретении этих услуг, в связи с чем, по мнению общества, не преследует цели поддержания интереса потребителей к данным услугам; при этом надписи на конструкции не содержат сравнительной характеристики, указывающей на преимущество данной организации на ее привлекательность для потребителей по сравнению с другими организациями.

ООО «Бараус» считает, что, оно не нарушает законодательство о рекламе, поскольку, являясь лицензиатом по лицензионному договору, обладателем неисключительной лицензией на право пользования товарным знаком «Красное&Белое» согласно свидетельства № 560042, использует данный товарный знак на вывеске магазина, в котором он осуществляет свою деятельность.

Общество в кассационной жалобе приводит довод о неисследовании и оценке апелляционным судом последствий признания вывесок магазинов «Красное&Белое» рекламными конструкциями.

В отзыве на кассационную жалобу администрация, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, в удовлетворении кассационной жалобе отказать, считая их законными и обоснованными.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество осуществляет торговую деятельность в магазине «Красное&Белое» расположенном по адресу: <...>.

По результатам проведенного администрацией обследования места установки рекламной конструкции, расположенной по адресу: <...>, составлен акт от 30.11.2016, в котором зафиксировано использование обществом рекламной конструкции типа настенное панно, содержащей информацию «Красное&Белое», без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Данное обстоятельство послужило основанием для выдачи обществу предписания от 02.12.2016 № 01-33/10900 о демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции.

Полагая, что указанное предписание не соответствует требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого предписания.

Проверив законность обжалуемых судебных актов суд кассационной инстанции находит выводы судов обеих инстанций соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической..

Согласно ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи.

На основании ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Из содержания ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе следует, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 9, 10 Закона «О защите прав потребителей». Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункт 15 Информационного письма от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем) (п. 18 данного Информационного письма).

Судами при рассмотрении материалов дела установлено, что администрацией выявлен факт размещения на фасаде спорного помещения, расположенного по адресу: <...> конструкции с информацией «Красное&Белое», спорная конструкция представляет собой щитовую конструкцию, расположенную по фасаду жилого дома во всю высоту первого этажа и на всю длину занимаемых обществом нежилых помещений на первом этаже (фото).

Судами учтено, что размер конструкции, размещенной ООО «Бараус» на фасаде здания, в котором расположен магазин, содержание указанной надписи не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам о раскрытии информации, необходимой потребителю. Конструкция не содержит информации, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со ст. 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции». В частности, в данной конструкции отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное, месте его нахождения и режиме работы (ст. 9 от 07.02.92 № 2300-1Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»).

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, доводы и возражения сторон в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что внешний вид вывески, характер ее оформления направлен на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к магазину общества, использующего коммерческое обозначение «Красное&Белое», его продвижение на рынке, сделав обоснованный вывод о том, что спорная конструкция отвечает признакам рекламы, содержащемуся в ст. 3 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суды, установив факт отсутствия соответствующего разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, сделали правомерный вывод о соответствии оспариваемого предписания о демонтаже рекламной конструкции требованиям действующего законодательства.

Правильно применив указанные выше нормы права, с учетом установленных обстоятельств суды обоснованно отказали ООО «Бараус» в удовлетворении заявленных требований.

При той совокупности представленных в дело доказательств у судов отсутствовали основания для иного вывода.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании обществом положений законодательства, регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций. Отклоняя каждый из доводов заявителя в отдельности, суды обеих инстанций установили все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права, дав им надлежащую правовую оценку. При этом иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствует о нарушении судами норм права, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Само по себе несогласие ООО «Бараус» с позицией судов, не может служить основанием для отмены законных судебных актов.

Судами правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2017 по делу № А76-15648/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бараус» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Т.П. Ященок

Судьи Е.А. Поротникова

Ю.В. Вдовин