Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2017 по делу № А76-21060/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «Фортум» (далее - заявитель, ОАО «Фортум», общество) - Шаламов А.А. (доверенность от 05.09.2016),

антимонопольного органа – ФИО2 (доверенность от 04.08.2017).

ОАО «Фортум» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными решения Управления от 28.06.2016 в части п. 1, 2.1, 2.3, 2.4 (в части признания нарушением общества по неуказанию в протоколе о выборе победителей оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке, а также в части признания нарушением действий общества по закреплению в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию «наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ»), п. 2.6 и предписания от 24.06.2016 № 14 в части п. 2, 4, 5.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Инженерный центр энергетики Башкортостана» (далее - ООО «ИНЦЭБ»).

Решением суда от 05.04.2017 (судья Белякович Е.В.) заявленные обществом требования удовлетворены частично. Признаны незаконными оспариваемые решение Управления в части п. 2.1, 2.4 (относительно действий общества, выразившихся в закреплении в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию «наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ»), п. 2.6 и предписание в части п. 2. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 (судьи Малышев М.Б., Арямов А.А., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит названные судебные акты отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований, указывая, что Положение о закупке не содержит информацию о том, в каких случаях заказчик выбирает тот или иной способ проведения закупки, то есть, отсутствует обоснование (условия применения) способа закупки. При этом, заказчик при закупке товаров, работ и услуг вправе использовать только те способы закупок, которые предусмотрены Положением о закупках.

Считает, что незакрепление ОАО «Фортум» в качестве критерия оценки ценового показателя приводит к экономически неэффективному расходованию денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Управление не согласно с выводом судов о том, что, исходя из уникальности предмета закупки, цена как критерий может не устанавливаться в закупочной документации.

Также податель жалобы ссылается на то, что судами не учтен тот факт, что заявке ООО «ИНЦЭБ» ошибочно были начислены баллы по ряду оценочных критериев.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты в обжалуемой части оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать, отмечая, что обстоятельства дела установлены судами полно и всесторонне, спор разрешен при полном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и с правильным применением норм материального и процессуального права.

Изучив доводы подателя кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении дела судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО «ИНСЭБ» на действия ОАО «Фортум» при проведении открытых конкурентных переговоров на разработку проекта по титулу «Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт», антимонопольным органом вынесено решение от 28.06.2016, которым, в частности, указанная жалоба признана обоснованной (п.1), признаны действия ОАО «Фортум», выразившиеся в неутверждении в закупочной документации в качестве критерия оценки ценового показателя, нарушением п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (п. 2.1), неразмещении результатов отборочного этапа проведения конкурентных переговоров, нарушением п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и ч. 5 ст. 4 Закона о закупках (п. 2.3), неуказании в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, а также перечня оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке, и закреплении в закупочной документации противоречивой информации относительно оценки заявок по критерию «наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ» (п. 2.4), незакреплении в Положении о закупке оснований проведения закупки тем или иным способом, нарушением ч. 3 ст. 3 Закона о закупках (п. 2.6).

Управлением заявителю выдано предписание от 24.06.2016 № 14, которым ОАО «Фортум» предписано прекратить нарушение ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), выразившееся в сокращении сроков заключения договоров по результатам закупок, а именно прекратить нарушение ч. 3 ст. 3 Закона о закупках, выразившееся в незакреплении в Положении о закупке оснований проведения закупки тем или иным способом, а именно закрепить в Положении о закупке ОАО «Фортум» перечень оснований проведения закупки тем или иным способом (п. 2); прекратить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3 и ч. 5 ст. 4 Закона о закупках, выразившееся в неразмещении результатов отборочного этапа проведения конкурентных переговоров, а именно разместить результаты отборочного этапа проведения конкурентных переговоров (п. 4); прекратить нарушение п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, выразившееся в неуказании в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, а также перечня оснований, по которым заявки участников не соответствуют требованиям документации и Положения о закупке, а именно внести изменения в протокол в указанной части (п. 5).

В силу условий п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

При рассмотрении требований общества о признании незаконным п. 2.1 оспариваемого решения суды пришли к правильному выводу о том, что неутверждение в закупочной документации в качестве критерия оценки ценового показателя, не может быть признано нарушением условий п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку данное не тождественно отсутствию в закупочной документации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, и соответствующих выводов антимонопольным органом не сделано.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Согласно п. 4.2 Положения о закупках товаров, работ и услуг для нужд ОАО «Фортум», утвержденного Советом директоров ОАО «Фортум» 11.12.2015, приоритетным (преимущественным) способом закупки являются открытые конкурентные переговоры. Требования к проведению закупочной процедуры и ее участникам устанавливаются в извещении о закупке и закупочной документации, подготовленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящего Положения и внутренних документов общества.

Пунктом 3.12 Положения о закупке предусмотрено, что под конкурентными переговорами понимается процедура, при проведении которой возможно проведение переговоров с участником(-ами), после проведения которых участником(-ами) направляются в адрес организатора закупки окончательные заявки. Победителем конкурентных переговоров признается участник, который по решению центрального закупочного комитета предложил наилучшие условия исполнения договора в соответствии с требованиями закупочной документации.

В силу п. 4.4.7 Положения о закупке рассмотрение заявок на участие в конкурентных переговорах производится организатором закупки, представителями заказчика закупки и иными экспертами в рамках отборочного и оценочного этапов.

К отборочному этапу рассмотрения заявок допускаются заявки своевременно поданные участниками. В рамках отборочного этапа организатор закупки и заказчик проверяют поданные заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным закупочной документацией. После проведения отборочного этапа между организатором закупки и участниками, прошедшими отборочный этап, проводятся переговоры в отношении условий, изложенных в закупочной документации и заявках участников (п. 4.4.8, 4.4.9 Положения о закупках).

Согласно п. 4.4.10 Положения о закупке оценка заявок осуществляется организатором закупки, заказчиком закупки в соответствии с критериями, установленными в приглашении к участию в конкурентных переговорах и закупочной документации в соответствии с оценочными критериями, установленными документацией. Критерии оценки могут касаться стоимости предлагаемой продукции, рассматриваемой либо непосредственно, либо с учетом издержек организатора закупки при принятии данной заявки (например, цена плюс расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт, требуемые дополнительные затраты и т.д.), экономической, технической, организационной, финансовой, юридической привлекательности заявки с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика (включая предлагаемые договорные условия).

Таким образом, в Положении о закупке обществом предусмотрено, что в рамках проведения конкурентных переговоров стоимость предлагаемой продукции может быть не отнесена к критериям оценки.

Пунктом 4.4.11 Положения о закупке результаты выносятся на рассмотрение центрального закупочного комитета. Победителем признается участник конкурентных переговоров, предложивший лучшие условия исполнения договора.

Учитывая, что в закупочной документации установлены следующие оценочные критерии: наличие у участника достаточного количества инженерно-технического персонала, имеющего опыт разработки проектно-сметной документации для строительства электрических станций от 5 лет, наличие у участника завершенных работ по разработке проектно-сметной документации для строительства электрических станций с получением положительного заключения государственной экспертизы проекта, состав технического предложения, наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ, суды пришли к правильному выводу о том, что отсутствие в числе критериев оценки ценового показателя соответствует Положению о закупке.

Ссылки антимонопольного органа на Правила оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2011 № 1172 (далее – Правила № 1172) и на Правила определения цены на мощность генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2013 № 449 (далее – Правила № 449) рассмотрены судами и обоснованно отклонены.

Правила № 449 согласно п. 1 устанавливают порядок расчета цены на мощность, поставляемую по договорам купли-продажи (поставки) мощности, заключенным в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка по результатам конкурсных отборов инвестиционных проектов по строительству (реконструкции, модернизации) генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии, предусмотренным подп. 14 п. 4 Правилами № 1172.

В рассматриваемой ситуации предметом закупки является разработка проекта по титулу «Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт», то есть объекта, который не создан и не функционирует. Соответственно данные положения не могут быть взяты за основу доказывания антимонопольным органом факта нарушения заявителем положений п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Разница между ценовыми предложениями участников закупки, на которую ссылается антимонопольный орган, также не может быть признана нарушением условий п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, суды правомерно удовлетворили требования общества о признании недействительным п. 2.1 оспариваемого решения.

Суды также на законных основаниях отказали в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным п. 2.4 решения антимонопольного органа в оспариваемой обществом части и п. 2.6.

В силу условий п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно п. 3.2 Технического задания на разработку проекта по титулу «Строительство ветряной электрической станции установленной мощностью 35 МВт», в условиях «Характеристика подрядной организации - по составу персонала (количественно-качественный), по техвооруженности, по опыту работы в сфере выполняемых работ, оказываемых услуг, поставляемых товаров» приведены следующие требования: наличие сертифицированной или несертифицированной системы менеджмента качества должно быть применительно к проектированию и выполнению функций генерального проектировщика.

В п. 9 Критериев оценки указано на наличие сертифицированной системы менеджмента качества для области применения соответствующей виду работ, при этом содержится ссылка на соответствие п. 3.2 Технического задания.

Судами установлено, что какого-либо двоякого толкования данные условия не содержат, равно как не свидетельствуют о том, что со стороны заявителя к участникам закупки применяются необоснованные ограничения.

В силу ч. 3 ст. 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, суды сделали обоснованный вывод о том, что действующая редакция ч. 3 ст. 3 Закона о закупках не возлагает на заказчика обязанность по установлению в Положении о закупке случаев осуществления закупки определенными способами. Порядок закупки в данном случае в Положении о закупке установлен.

Доводы о том, что ООО «ИНЦЭБ» ошибочно начислены баллы по ряду критериев отклоняются, как не влияющие на правильность выводов судов.

Все доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы фактически сводятся к несогласию с оценкой доказательств и обстоятельств по делу, в связи с чем не принимаются судом кассационной инстанции в силу полномочий, установленных ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2017 по делу № А76-21060/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Н.Н. Суханова

Судьи Е.А. Поротникова

Е.О. Черкезов