Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации города Троицка Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2023 по делу №А76-36413/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» - ФИО1 (доверенность №8-2021 от 25.12.2020, диплом), ФИО2 (доверенность №35/2021 от 25.12.2020, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность №31 от 07.03.2023, диплом);

Прокуратуры Челябинской области – ФИО4 (служебное удостоверение).

Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива», общество, концессионер) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, управление, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 01.08.2022 №К/9203/22 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения от 28.04.2017. На основании этого заявления судом первой инстанции возбуждено производство по делу №А76-36413/2022.

Администрация города Троицка (далее – Администрация, концедент) также обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения от 01.08.2022 №К/9203/22. На основании этого заявления определением суда первой инстанции от 11.11.2022 возбуждено производство по делу №А76-36510/2022.

Определением суда первой инстанции от 19.12.2022 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер № А76-36413/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции Правительство Челябинской области, Губернатор Челябинской области и Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее – Министерство). Также участие в деле приняла Прокуратура Челябинской области.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2023 (резолютивная часть решения объявлена 04.05.2023) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с таким решением, заявители обжаловали его в апелляционном порядке

В своей апелляционной жалобе ООО «Перспектива» ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и нарушение судом норм материального права. В частности, оспаривает вывод суда о том, что объектом концессионного соглашения является исключительно та часть имущества, в отношении которого предусмотрены подрядные обязательства (мероприятия по созданию). Обращает внимание на то, что к существенным условиям концессионного соглашения относятся не только создание и реконструкция объектов теплоснабжения, но и осуществление деятельности с использованием таких объектов, при этом, из условий соглашения следует, что на концессионера возложена в том числе обязанность по производству, передаче и распределению тепловой энергии потребителям с использованием объекта концессионного соглашения (системы коммунальной инфраструктуры). Указывает на то, что в силу нормативного регулирования концессионные правоотношения сторон возникли в отношении совокупности имущества (источник и тепловые сети), являющегося системой коммунальной инфраструктуры, обеспечивающей производство, передачу и распределение тепловой энергии потребителям центральной части г. Троицка, а вывод суда об исключении из концессионных правоотношений 80 сооружений теплотрасс, основанный исключительно на толковании условий соглашения, свидетельствует о неверно определенном судом объекте и предмете соглашения и неверной квалификации правоотношений сторон концессионного соглашения, как единой сделки в отношении одного объекта – система коммунальной инфраструктуры в целом. Также, оспаривает выводы суда об отсутствии в концессионном соглашении мероприятий по реконструкции тепловых сетей, задания и основных мероприятий в отношении объекта соглашения и обязательств концессионера по реконструкции. Ссылается на то, что конкурсной документацией и соглашением наряду со строительством сетей предусмотрена в том числе перекладка (реконструкция) существующей тепловой сети – теплотрассы, а также определены основные мероприятия в отношении объекта концессионного соглашения (мероприятия, установленные актуализацией схемы теплоснабжения). Не согласен также с выводом суда о том, что мероприятия по реконструкции, предусмотренные в дополнительном соглашении к концессионному соглашению от 28.04.2017, соответствуют обязательствам концессионера по проведению текущего ремонта тепловых сетей, что характерно для договора аренды и подтверждает смешанный характер соглашения. Указывает на то, что при направлении в УФАС по Челябинской области дополнительного соглашения на согласование, а также в материалы судебного дела были представлены заключения специализированной организации, в соответствии с которыми, несущая способность строительных конструкций тепловых сетей исчерпана и имеется опасность их обрушения, в связи с чем установлена необходимость проведения именно реконструкции участков трубопровода, а не их ремонта. Судом первой инстанции выводы специализированной организации не опровергнуты. Дополнительным соглашением предусмотрены мероприятия по реконструкции тепловых сетей с заменой типов компенсаторов и прокладкой трубопроводов в ППМ изоляции, что влечет изменение протяженности линейного объекта, границ полос отвода и охранных зон, а также является переустройством тепловой сети с использованием новых технологий, модернизацией и заменой существующего оборудования. Полагает также несостоятельным вывод суда о имеющем место со стороны заявителей злоупотреблении правом в связи с обращением в антимонопольный орган за согласием на изменение условий соглашения, обращая внимание на то, что вопрос о таком злоупотреблении при рассмотрении дела не поднимался и не исследовался, позиция суда противоречит нормативному регулированию и обстоятельствам дела. Возражает также в отношении позиции суда о наличии у Администрации возможности объявить новый конкурс по передаче в концессию спорных 80 сооружений – теплотрасс, и о наличии у общества возможности принять участие в таком конкурсе.

Администрация в своей апелляционной жалобе приводит аналогичные доводы. Дополнительно приводит возражения в отношении ссылки суда первой инстанции на отсутствие в составе предусмотренной соглашением платы концедента и концессионера расходов на проведение мероприятий по реконструкции тепловых сетей. Обращает внимание на то, что концессия содержит определенную сторонами модель совместного финансирования как создания, так и реконструкции объекта соглашения. Также указывает на то, что возможность изменения концессионного соглашения (в том числе в части размера платы концедента) прямо установлена законом, это является гарантией прав концессионеров и согласуется с обязанностью концедента принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера, при этом закон не содержит ограничений на изменение существенных условий концессионного соглашения. Полагает доказанным наличие оснований для согласования антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения (со ссылкой на подпункт «г» пункта 2 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 (далее – Правила №368)) ввиду утверждения Администрацией актуализации схемы теплоснабжения постановлением от 28.04.2022 №634, а также недоказанным наличие оснований для отказа в таком согласовании (со ссылкой на пункт 14 Правил №368).

В судебном заседании представители ООО «Перспектива» доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители антимонопольного органа и Прокуратуры Челябинской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Привели доводы, изложенные в отзывах.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалованного судебного акта.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что 28.04.2017 по итогам открытого конкурса между муниципальным образованием «город Троицк» Челябинской области в лице Главы города Троицка Челябинской области и ООО «Перспектива», а также субъектом Российской Федерации — Челябинской областью, в лице Губернатора Челябинской области по результатам проведенного в 2017 году конкурса заключено концессионное соглашение (далее – концессионное соглашение, соглашение), условиями которого предусмотрено следующее:

- концессионер обязуется модернизировать (реконструировать) имущество, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего соглашения, предназначенное для производства, передачи и распределения тепловой энергии на территории центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять деятельность по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности (пункт 1.1);

- объектом соглашения является система коммунальной инфраструктуры, в том числе отдельные объекты такой системы, и иные объекты коммунального хозяйства, предназначенные для производства, передачи и распределения тепловой энергии в центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, которые подлежат модернизации (реконструкции) (далее - объект соглашения) (пункт 2.1);

- в целях исполнения концессионного соглашения по модернизации (реконструкции) к объекту соглашения относятся также объекты, подлежащие созданию в рамках мероприятий, указанных в Приложении №3 к соглашению. Состав объекта соглашения, его описание, в том числе технико-экономические показатели, приведены в Приложении №1 к соглашению (пункт 2.2);

- концедент обязуется передать концессионеру, а концессионер обязуется принять объект соглашения, а также права владения и пользования объектом соглашения в срок, установленный в пункте 9.3 соглашения (пункт 3.1);

- передача концедентом концессионеру объекта соглашения, осуществляется по акту приема-передачи, подписываемому сторонами. Форма акта приема-передачи представлена в Приложении №2. Обязанность концедента по передаче объекта соглашения считается исполненной после принятия данного объекта концессионером и подписания сторонами акта приема-передачи (пункт 3.2);

- концессионер обязан провести модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения в соответствии с Перечнем необходимых мероприятий в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области согласно Приложению №3 к соглашению в срок, указанный в пункте 9.2 соглашения. При этом концессионер обязан выполнить необходимые работы по подготовке территории, необходимой для модернизации (реконструкции) объекта концессионного соглашения и для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 4.1);

- концедент принимает на себя часть расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения. Оплата указанных расходов осуществляется в виде платы концедента по концессионному соглашению (пункт 4.6);

- плата концедента концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта концессионного соглашения составляет 300000000 (триста миллионов) рублей (пункт 4.7);

- концессионер обязан обеспечить сдачу в эксплуатацию объекта соглашения с технико-экономическими показателями, достигнутыми с учетом вложения денежных средств, в срок, указанный в пункте 9.2 соглашения (пункт 4.11);

- предельный размер расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, составляет 631000000,00 (шестьсот тридцать один миллион) рублей, с учетом платы концедента 300000000 (триста миллионов) рублей и предельных расходов концессионера на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения в размере 331000000 (триста тридцать один миллион) рублей. Задание и основные мероприятия, предусмотренные статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ), с описанием основных характеристик таких мероприятий приведены в Приложении №3 (пункт 4.15);

- концедент предоставляет во владение и в пользование концессионера имущество, принадлежащее концеденту на праве собственности, предусмотренной в пункте 1.1 соглашения (далее – имущество). Состав этого имущества, его описание, в том числе технико-экономические показатели, приведены в Приложении № 1 к Соглашению. Концессионер обязан принимать все необходимые меры по поддержанию эксплуатационных свойств этого имущества (пункт 6.1);

- концессионер обязан поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения и имущества, образующего единое целое с объектом соглашения (пункт 6.2);

- передача концессионером концеденту объектов, указанных в пункте 2.1. и 6.1 соглашения, осуществляется по акту приема-передачи, подписываемому сторонами (пункт 7.2);

- уклонение одной из сторон от подписания акта приема-передачи признается отказом этой стороны от исполнения ею обязанностей по передаче-приему объектов (пункт 7.5);

- концессионер при осуществлении деятельности, указанной в пункте 1.1 соглашения, осуществляет выполнение капитальных ремонтных работ в отношении объекта соглашения (пункт 8.12);

- соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует в течение 15 (пятнадцати) лет (пункт 9.1);

- срок модернизации (реконструкции) объекта соглашения, в том числе модернизации, замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием – до 31 декабря 2017 года с даты передачи объекта соглашения концессионеру (пункт 9.2);

- концессионная плата по соглашению не взимается (пункт 10.1).

Приложением № 1 к концессионному соглашению определены состав и описание, в том числе технико-экономические показатели объекта соглашения.

В соответствии актом приема-передачи от 28.04.2017, (приложение №2 к концессионному соглашению) концедент в соответствии с концессионным соглашением передал, а концессионер принял с 28.04.2017 имущество, поименованное в Приложении №1 к концессионному соглашению. Состояние сооружений – теплотрасс в данном акте приема-передачи при этом оценено как удовлетворительное (пункт 1). Описание, технико-экономические показатели, назначение и состояние объектов имущества, указанных в пункте 1 настоящего акта соответствует сведениям, указанным в Приложении №1 к концессионному соглашению; стороны Концессионного соглашения подтвердили, что объект не находится в аварийном состоянии, претензий к объекту соглашения концессионер не имеет (пункт 3). Одновременно с объектом соглашения концедент передает концессионеру надлежащим образом заверенные уполномоченным представителем Концедента следующие документы: - технические паспорта на сети теплоснабжения в количестве – 80 шт. (пункт 5).

В Приложении № 3 к концессионному соглашению определен Перечень необходимых мероприятии в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области. В частности, указано, что в целях повышения надежности и эффективности системы теплоснабжения центральной части города, обеспечения максимальной загрузки работающего оборудования концессионер должен реализовать следующие мероприятия по созданию объекта концессионного соглашения:

- строительство новой газовой котельной мощностью 120МВт с подводящими сетями (срок завершения мероприятия – 2017г);

- строительство подводящих сетей теплоснабжения, протяженностью 400м (срок завершения мероприятия – 2017г);

- перекладка сооружения – теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской / ул. Красногвардейская), диаметром 700мм, протяженностью 2250,04м в двухтрубном исполнении (срок завершения мероприятия – 2017г).

Сторонами подписано соглашение №1 от 31.07.2017 о порядке реализации концессионного соглашения в отношении объектов системы теплоснабжения центральной части города Троицка, находящихся в муниципальной собственности города Троицк Челябинской области от 28 апреля 2017 года, в соответствии с которым, положения пункта 4.3 концессионного соглашения должны рассматриваться как специальные и имеющие приоритет при возникновении противоречия между такими положениями и пунктом 4.1 концессионного соглашения, а именно, в случае возникновения несоответствия между технико-экономическими показателями объекта, установленными соглашением, и технико-экономическими показателями, содержащимися в проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы. Концессионер производит работы по модернизации (реконструкции) в соответствии с проектной документацией (пункт 1). В целях устранения указанных в пункте I настоящего соглашения противоречий стороны согласились внести следующие изменения в Приложение №1 к концессионному соглашению: в строке №81 в столбцах 4,6 слова «протяженность подводящих селей 150 м» исключить; в строке №82 в столбцах 4,6 слова «400 м» заменить словами «95 м в двухтрубном исполнении» (пункт 2). В целях устранения указанных в пункте 1 настоящего соглашения противоречий стороны согласились внести следующие изменения в Приложение №3 к концессионному соглашению: в таблице «Мероприятия»: - в строке №2 слова «400 м» заменить словами «95 м в двухтрубном исполнении диаметром 100 мм»; в строке №3 после слов «в двухтрубном исполнении» дополнить словами «на теплотрассу протяженностью 900 метров в двухтрубном исполнении диаметром 700 мм и протяженностью 1355 метров в двухтрубном исполнении диаметром 150 мм» (пункт 3). Изменения, поименованные в пунктах 2, 3 настоящего соглашения, вступают в силу после получения в установленном законодательством Российской Федерации порядке согласия антимонопольного органа и подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к концессионному соглашению и распространяют свое действие на отношения сторон, возникшие с даты заключения концессионного соглашения (пункт 4).

Доказательства получения указанного согласования со стороны УФАС по Челябинской области в материалах дела отсутствуют, антимонопольный орган соответствующий факт отрицает.

Соглашением №2 от 11.08.2017 о порядке реализации концессионного соглашения раздел IV «Модернизация (реконструкция) объекта соглашения» концессионного соглашения дополнен пунктами 4.18-4.21. Согласно пункту 4.18, концессионер и концедент вправе досрочно завершать мероприятия, предусмотренные соглашением (Приложение № 3 к Концессионному соглашению). В этом случае стороны согласовывают перераспределение финансовых потребностей для реализации мероприятий в соответствующем периоде (при сохранении общего объема финансирования мероприятий по настоящему соглашению) в порядке, установленном действующим законодательством.

Доказательства согласования условий соглашения №2 от 11.08.2017 УФАС по Челябинской области в материалах дела отсутствуют, антимонопольный орган наличие такого согласования отрицает.

Постановлением Администрации от 28.04.2022 №634 утверждена Актуализация схемы теплоснабжения Троицкого городского округа Челябинской области на период до 2029 года по состоянию на 2023 год.

17.06.2022 Администрация обратилась в антимонопольный орган с заявлением о согласовании изменений существенных условий концессионного соглашения, приложив к заявлению в том числе текст изменений в концессионное соглашение и обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложениями.

Согласно представленному Администрацией проекту изменений в концессионное соглашение, предлагается внесение следующих изменений в содержание данного документа:

1.1. пункт 4.3 соглашения изложить в следующей редакции: «4.3. Концессионер производит работы по модернизации (реконструкции) в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 1-3 мероприятий Приложения №3 к настоящему соглашению в соответствии с представленной концедентом проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение экспертизы. Проектно-сметная документация передается концедентом концессионеру в течение 14 (четырнадцати) дней с даты заключения сторонами концессионного соглашения. Концессионер производит работы по модернизации (реконструкции) в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 4-36 мероприятий Приложения №3 к настоящему соглашению в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение экспертизы. Концессионер обязан обеспечить разработку проектно-сметной документации в отношении каждого объекта модернизации (реконструкции) не позднее окончания первого квартала соответствующего года, в котором производятся работы. В отношении проектно-сметной документации для мероприятий, предусмотренных п. 5-10 Приложения №3 к настоящему соглашению концессионером должно быть получено положительное заключение государственной экспертизы. Возмещение затрат концессионера на разработку проектно-сметной документации и получение положительного заключения государственной экспертизы в отношении мероприятий, предусмотренных п. 4 Приложения №3 к настоящему соглашению, осуществляется за счет платы концедента. Разработка проектно-сметной документации и получение положительного заключения экспертизы в отношении мероприятий, предусмотренных п.11, 16, 20, 26 Приложения № 3 к настоящему соглашению, осуществляется за счет расходов концессионера»;

1.2. Пункт 4.7 соглашения изложить в следующей редакции: «4.7. Предельный размер платы концедента концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта концессионного соглашения составляет 579224 128,33 (Пятьсот семьдесят девять миллионов двести двадцать четыре тысячи сто двадцать восемь) рублей 33 копейки».

1.3. Пункт 4.15. изложить в следующей редакции: «4.15. Предельный размер расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, 1206756 856 (Один миллиард двести шесть миллионов семьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят шесть) рублей 71 копейка, в том числе:

- 631000000 (Шестьсот тридцать один миллион) рублей в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 1-3 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, с учетом платы концедента 300000000 (Триста миллионов) рублей и предельных расходов концессионера на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения в размере 331000000 (Триста тридцать один миллион) рублей.

- 575756856 (пятьсот семьдесят пять миллионов семьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят шесть) рублей 71 копейка в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, с учетом платы концедента 279224128 (Двести семьдесят девять миллионов двести двадцать четыре тысячи сто двадцать восемь) рублей 33 копейки и предельных расходов концессионера на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения в размере 296532728 (Двести девяносто шесть миллионов пятьсот тридцать две тысячи семьсот двадцать восемь) рублей 38 копеек.

Внесение платы концедентом осуществляется при условии выделения средств областного бюджета на финансирование мероприятий, указанных в пунктах 4-10 Приложения №3 к настоящему соглашению в соответствии с указанным графиком финансирования расходов.

Расходы концессионера осуществляются при условии внесения участниками концессионного соглашения изменений в показатели нормативного уровня прибыли, установленные в Приложении №4 к настоящему соглашению, обеспечивающие возможность концессионера покрыть величину его расходов на реализацию этих мероприятий и компенсировать их.

Выполнение концессионером всех необходимых работ в отношении мероприятий, указанных в пунктах 4-10 Приложения №3 к настоящему соглашению осуществляется за счет денежных средств – платы концедента, включая работы по разработке проектно-сметной документации объекта модернизации (реконструкции) и получению положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации.

Выполнение концессионером всех необходимых работ в отношении мероприятий, указанных в пунктах 11-36 Приложения №3 к настоящему соглашению осуществляется за счет денежных средств – расходов концессионера.

Задание и основные мероприятия, предусмотренные статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», с описанием основных характеристик таких мероприятий приведены в Приложении № 3 к настоящему соглашению».

1.4. Раздел V изложить в следующей редакции:

«V. Порядок предоставления концессионеру земельных участков.

5.1. По мероприятиям, предусмотренным в пунктах 1-3 мероприятий Приложения №3 к настоящему соглашению, устанавливается следующий порядок:

5.1.1. Земельные участки, на которых располагается объект соглашения и которые необходимы для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также которые необходимы для модернизации (реконструкции) объекта концессионного соглашения, предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) в соответствии с законодательством Российской Федерации на срок, который устанавливается концессионным соглашением.

5.1.2. Договоры аренды (субаренды) земельных участков должны быть заключены с концессионером не позднее чем через пять рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения. Расчет арендной платы за пользование земельными участками осуществляется в соответствии с действующими нормативноправовыми актами муниципального образования «город Троицк» Челябинской области.

5.1.3. Описание земельных участков, в том числе их кадастровые номера, местоположение, площадь, описание границ, приведено в Приложении №8 к настоящему соглашению. Перечень и описание земельных участков, указанных в Приложении №8 к настоящему соглашению, подлежат уточнению по мере формирования земельных участков и оформления имущественных прав концедента на участки под объектами соглашения.

5.1.4. Договоры аренды (субаренды) земельных участков подлежат государственной регистрации в установленном законодательством Российской Федерации порядке и вступают в силу с момента данной регистрации. Расходы по государственной регистрации указанного договора несет концессионер.

5.1.5. Концессионер не вправе передавать свои права по договору аренды земельного участка другим лицам и сдавать земельный участок в субаренду, если иное не предусмотрено договором аренды земельного участка.

5.1.6. Прекращение срока действия настоящего соглашения является основанием для прекращения предоставленных концессионеру прав в отношении земельного участка.

5.1.7.Концессионер вправе по решению концедента возводить на земельном участке, находящемся в собственности концедента, объекты недвижимого имущества, не входящие в состав объекта соглашения, предназначенные для использования при осуществлении концессионером деятельности по настоящему соглашению.

5.2. По мероприятиям, предусмотренным в пунктах 4-36 мероприятий Приложения №3 к настоящему соглашению устанавливается следующий порядок:

5.2.1. Земельные участки, на которых располагаются объекты модернизации (реконструкции), указанные в пунктах 4-36 Приложения №3 к настоящему соглашению и которые необходимы для осуществления концессионером работ по их модернизации (реконструкции), предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) на срок, необходимый концессионеру для производства работ по проектированию и модернизации (реконструкции).

5.2.2. Земельные участки должны быть переданы концедентом концессионеру не позднее 31 марта соответствующего года, в котором планируется выполнение работ в соответствии с пунктами 4-36 Приложения №3 к настоящему соглашению.

5.2.3. После завершения работ земельные участки подлежат возврату концеденту в 10-дневный срок.

5.2.4. В отношении сооружений-теплотрасс, определенных в Приложении №1 к настоящему соглашению, стороны дополнительно согласовывают порядок передачи концессионеру земельных участков, с учетом установленного нормативными правовыми актами порядка определения охранной зоны».

1.5. Пункт 8.5 после слов «концессионер обязан» дополнить словами: 10 «в отношении мероприятий, указанных в пунктах 1-3 Приложения №3 к настоящему соглашению,».

1.6. Пункт 8.9 дополнить абзацем следующего содержания: «В целях обеспечения возможности концессионера покрыть величину его расходов на реализацию мероприятий, указанных в п.4-36 Приложения №3 к настоящему соглашению и компенсировать их, участники концессионного соглашения обязуются в установленном действующим законодательством порядке внести изменения в показатели нормативного уровня прибыли, установленные в Приложении №4 к настоящему соглашению.».

1.7. Пункт 9.2. изложить в следующей редакции:

«9.2. Сроки осуществления отдельных этапов модернизации (реконструкции) объекта соглашения предусмотрены Приложением №3 к настоящему соглашению.

Предельный срок модернизации (реконструкции) объекта соглашения, поименованного в пунктах 1-3 мероприятий Приложения №3 к настоящему соглашению, в том числе модернизации, замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием – до 31 декабря 2017 года с даты передачи объекта соглашения Концессионеру.

Предельный срок модернизации (реконструкции) объекта соглашения, поименованного в пунктах 4-36 мероприятий Приложения №3 к настоящему соглашению – до 31 декабря 2028 года.

Концессионер вправе перенести сроки начала и окончания модернизации (реконструкции) при несоблюдении концедентом сроков внесения платы концедента и/или сроков передачи земельных участков, которые он обязан был передать по условиям концессионного соглашения.».

1.8. Пункт 16.7 дополнить абзацем следующего содержания: «В случае если на момент окончания срока действия концессионного соглашения концессионером не будет получено возмещения фактически понесенных им расходов на исполнение условий настоящего концессионного соглашения (в том числе расходы на создание/реконструкцию и эксплуатацию объекта концессионного соглашения), подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения (в т.ч. с учетом цен (тарифов), установленных с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера), срок действия настоящего концессионного соглашения должен быть продлен на период, достаточный для возмещения указанных расходов концессионера, с соблюдением требований, установленных законодательством РФ для такого продления. расходы Концессионера, не возмещенные на момент окончания срока действия концессионного соглашения (в т.ч. с учетом срока его продления), подлежат возмещению в порядке, установленном действующим законодательством и настоящим пунктом концессионного соглашения».

Проектом соглашения также вносятся следующие изменения в Приложение №3 к концессионному соглашению от 28.04.2017 «Перечень необходимых мероприятий в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области»: Таблица, содержащая мероприятия и сроки завершения их модернизации (реконструкции) дополнена строками 4-36, в которых указываются мероприятия по реконструкции участков тепловой сети с установлением сроков завершения модернизации (реконструкции) с 2023 года по 2028 год. Наименование Приложения №6 к концессионному соглашению от 28.04.2017 года излагается в следующей редакции: «Порядок направления платы концедента на финансирование расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения по мероприятиям, предусмотренным в пунктах 1-3 приложения № 3 к концессионному соглашению».

Кроме того, проектом концессионное соглашение дополняется Приложением №6.1 «Порядок направления платы концедента и расходов концессионера на финансирование расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения по мероприятиям, предусмотренным в пунктах 4-36 Приложения №3 к концессионному соглашению», в котором подробно раскрываются источники финансирования, условия и размер оплаты концедента за выполнение концессионером мероприятий, предусмотренных в пунктах 4-36 Приложения №3 к концессионному соглашению, и отмечается, что внесение платы концедентом осуществляется при условии выделения средств областного бюджета на финансирование мероприятий, указанных в пунктах 4-10 Приложения №3, в соответствии с указанным графиком финансирования расходов, а также устанавливается, что расходы концессионера – это общий объем средств, направляемых концессионером на финансирование расходов в отношении мероприятий, указанных в пунктах 11-36 Приложения №3 к концессионному соглашению, который составляет 296532728,38 руб.

Письмом от 15.07.2022 №ВЛ/8522/22 антимонопольный орган предложил Администрации представить дополнительные документы и пояснения и продлил срок рассмотрения заявления до 01.08.2022.

Письмом от 25.07.2022 № 4846 Администрация направила в адрес УФАС по Челябинской области письменные пояснения с дополнительными документами.

Решением УФАС по Челябинской области от 01.08.2022 №АК/9203/22 отказано Администрации в согласовании изменений условий концессионного соглашения со ссылкой на то обстоятельство, что представленные Администрацией в антимонопольный орган документы о согласовании изменения условий концессионного соглашения в части изменения мероприятий по модернизации (реконструкции) тепловых сетей с одновременным увеличением расходов на их проведение, в том числе за счет платы концедента, порядка предоставления земельного участка и порядка возмещения фактически понесенных расходов концессионера не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил №368, не связаны с наличием таких оснований, что в соответствии с подпунктами «б», «е» пункта 14 Правил №368 является основанием для отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Письмом от 04.08.2022 № АК/9294/22 антимонопольный орган исправил опечатку в указанном решении.

Полагая, что решение УФАС по Челябинской области от 01.08.2022 №АК/9203/22 противоречит закону и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Перспектива» и Администрация обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного ненормативного правового акта закону.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания недействительными ненормативных правовых актов необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

В силу статьи 3 Закона №115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1). Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2).

Согласно части 3 статьи 13 Закона №115-ФЗ, концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

В силу части 3.4 статьи 13 Закона №115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Статьей 20 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, действовавшим в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат. Предусмотренные положениями настоящей части обязательства концедента по принятию мер, обеспечивающих получение концессионером валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам), не распространяются на случаи изменения, корректировки цен (тарифов) концессионера за недостижение концессионером установленных концессионным соглашением плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановых значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, объектов по производству, передаче и распределению электрической энергии. Порядок принятия указанных в настоящей части мер и внесения соответствующих изменений устанавливается концессионным соглашением (часть 1). В случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), устанавливаются нормы или вносятся изменения, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, условия такого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (часть 3). В случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением, условия этого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (часть 4).

Особенности изменения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, приведены в статьи 43 Закона 115-ФЗ, в силу которой, для изменения условий подобного концессионного соглашения, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 настоящего Федерального закона (части 1 и 3).

Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения и порядок согласования антимонопольным органом антимонопольного органа изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, установлены Правилами №368.

В соответствии с пунктом 2 указанных Правил №368, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии следующих оснований: а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы; б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера; в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц; г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем); д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением; е) выявление в соответствии с частью 5 статьи 51 Закона №115-ФЗ в течение срока реализации концессионного соглашения технологически и функционально связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения; ж) выявление в соответствии с частью 6 статьи 51 Закона №115-ФЗ в течение срока реализации концессионного соглашения технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения; з) вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения; и) осуществление возмещения фактически понесенных расходов концессионера в соответствии с порядком, указанным в пункте 5 части 1 статьи 42 Закона №115-ФЗ, при соблюдении условия, предусмотренного частью 2 указанной статьи Закона №115-ФЗ; к) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении; л) создание в течение срока реализации концессионного соглашения новых объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, указанных в части 7 статьи 51 Закона №115-ФЗ, технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, являющимися объектом концессионного соглашения.

Пунктом 5 Правил №368 предусмотрено, что для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган: а) заявление (один экземпляр); б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов; г) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; е) конкурсную документацию и конкурсное предложение концессионера (в случае заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения); ж) предложение о заключении концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора); з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения); и) один или несколько договоров аренды, на основании которых у концессионера возникли права владения и (или) пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения; к) положительное заключение повторной государственной экспертизы проектной документации объекта концессионного соглашения (объекта капитального строительства) о достоверности определения сметной стоимости строительства, предусмотренной пунктом 45(15) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 г. №145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», - в том случае, если согласование изменений концессионного соглашения осуществляется в связи с увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого соглашения.

В силу пункта 12 Правил №368 по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения; б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.

Пунктом 14 Правил №368 установлено, что антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения при установлении одного из следующих случаев: б) если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил; в) если размер расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, установленный в концессионном соглашении, подлежит уменьшению; г) в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельные объекты таких систем и объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотренный концессионным соглашением, подлежит увеличению (за исключением согласования изменений при наличии оснований, предусмотренных подпунктом «б» пункта 2 настоящих Правил); д) если ухудшаются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных концессионным соглашением технико-экономических показателей этих систем и (или) объектов; е) если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил; ж) оценка стоимости выявленных в течение срока реализации концессионного соглашения бесхозяйных объектов, указанных в части 5 статьи 51 Закона №115-ФЗ, в совокупности превышает 10 процентов определенной по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату от даты заключения концессионного соглашения балансовой стоимости объекта концессионного соглашения; з) стоимость созданных в течение срока реализации концессионного соглашения новых объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, указанных в части 7 статьи 51 Закона №115-ФЗ, в совокупности превышает 25 процентов балансовой стоимости всего включаемого в объект концессионного соглашения имущества, определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке (пункт 15 Правил №368).

Исследованием материалов дела установлено, что концессионное соглашение от 28.04.2017 было заключено с ООО «Перспектива» по итогам открытого конкурса.

Действовавшая по состоянию на 28.04.2017 редакция Закона №115-ФЗ предусмартивала, что по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3); Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3); в целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3).

При этом в силу пунктов 1, 4 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно было включать в себя в том числе следующие существенные условия: обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

Как верно отмечено судом первой инстанции, из буквального толкования содержания пункта 2.1 концессионного соглашения от 28.04.2017 следует, что это соглашение заключено только в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, в отношении которых в пунктах 1-3 Приложения №3 к концессионному соглашению прямо указаны мероприятия по созданию объектов концессионного соглашения в 2017 году (строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт с подводящими сетями (пункт 1); строительство подводящих сетей теплоснабжения протяженностью 400 м. (пункт 2); перекладка сооружения - теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской / ул. Красногвардейская), диаметром 700 мм., протяженностью 2250,04 м. в двухтрубном исполнении (пункт 3).

Исходя из правовой позиции заявителей и условий концессионного соглашения, суд первой инстанции установил, что изначально заявленный объем финансирования работ по созданию и реконструкции объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области в отношении объекта данного концессионного соглашения был заложен именно в отношении указанных мероприятий, тогда как в отношении 80 сооружений-теплотрасс, вошедших в состав объекта концессии по условиям представленного на согласование соглашения, какие-либо затраты на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения не предусматривались. В части указанных 80 сооружений-теплотрасс концессионное соглашение регулирует только вопросы передачи концессионеру права владения и пользования в их отношении и установление обязательства по осуществлению деятельности по производству, передаче и распределению тепловой энергии с их использованием. То есть, как правомерно отметил суд первой инстанции, концессионные правоотношения в отношении 80 сооружений-теплотрасс (по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения), поименованных в Приложении №1 к концессионному соглашению, фактически не возникли, а концессионер (ООО «Перспектива») получил указанные 80 сооружений-теплотрасс только во владение и пользование.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, включение в условия концессионного соглашения указанных условий не свидетельствует о незаключенности либо недействительности такого смешанного договора в целом, однако, свидетельствует о не возникновении в указанной части (в отношении 80 сооружений-теплотрасс) именно концессионных отношений, а потому предусмотренные пунктами 4-36 Приложения №3 к проекту соглашения мероприятия, равно как и дополнительная плата концедента, предусмотренная в целях возмещения затрат на эти мероприятия (279224128 руб. 33 коп.) представляют собой не изменение условий действующего концессионного соглашения в отношении данных сооружений-теплотрасс (ввиду отсутствия подлежащих изменению условий в этой части), а расширение условий концессионного соглашения (распространение концессионного соглашения на дополнительны объекты), произведенное в обход предусмотренных законом конкурсных процедур. При заключении концессионного соглашения по указанным обстоятельствам соглашение достигнуто не было, участники конкурсной процедуры в 2016 году не могли предположить о возможном включении в соглашение указанных условий. То есть, предлагаемые к согласованию изменения нарушают требования части 1 статьи 13 Закона №115-ФЗ, обязывающие заключать концессионное соглашение путем проведения соответствующего конкурса.

Судом первой инстанции также указано на отсутствие в материалах дела доказательств осуществления ООО «Перспектива» с 28.04.2017 предусмотренных пунктами 4-36 проекта соглашения мероприятий по реконструкции указанных 80 сооружений -теплотрасс (включая мероприятия по их переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения), при этом отмечено, что проведенные мероприятия в отношении этих объектов, на которые ссылается общество, соответствуют условиям пользования соответствующими объектами, характерными для владения и пользования (текущий ремонт).

Заявители указывают на следующие обстоятельства:

- в силу нормативного регулирования концессионные правоотношения сторон возникли в отношении совокупности имущества (источник и тепловые сети), являющегося системой коммунальной инфраструктуры, обеспечивающей производство, передачу и распределение тепловой энергии потребителям, а вывод суда первой инстанции об исключении из концессионных правоотношений 80 сооружений теплотрасс, основанный исключительно на толковании условий соглашения, свидетельствует о неверно определенном судом объекте и предмете соглашения и неверной квалификации правоотношений сторон концессионного соглашения, как единой сделки в отношении одного объекта – система коммунальной инфраструктуры в целом;

- конкурсной документацией и соглашением наряду со строительством сетей предусмотрена в том числе перекладка (реконструкция) существующей тепловой сети – теплотрассы, а также определены основные мероприятия в отношении объекта концессионного соглашения;

- обществом представлялись заключения специализированной организации, которыми установлена необходимость проведения именно реконструкции участков трубопровода, а не их ремонта;

- в отношении ссылки суда первой инстанции на отсутствие в составе предусмотренной соглашением платы концедента и концессионера расходов на проведение мероприятий по реконструкции тепловых сетей, указывают на то, что концессия содержит определенную сторонами модель совместного финансирования как создания, так и реконструкции объекта соглашения, и возможность изменения концессионного соглашения (в том числе в части размера платы концедента) прямо установлена законом, это является гарантией прав концессионеров и согласуется с обязанностью концедента принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера, при этом закон не содержит ограничений на изменение существенных условий концессионного соглашения;

- имеются предусмотренные подпунктом «г» пункта 2 Правил №368 основания для внесения изменений в концессионное соглашение ввиду утверждения администрацией актуализации схемы теплоснабжения.

Доводам заявителей судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Так, судом отмечено, что действительно необходимость проведения реконструкции тепловых сетей подтверждена заключениями специализированной организации ООО «Южно-Уральский Центр экспертизы промышленной безопасности» от 10.10.2019 №013-211, от 10.10.2019 №013-212, от 10.10.2019 №013-213 и от 29.12.2021 №ЗС-394-ТО-2021, (такая необходимость вызвана исчерпанием несущей способности строительных конструкций теплосетей и опасности обрушения). При этом, постановлением Администрации от 28.04.2022 №634 утверждена схема теплоснабжения г. Троицка.

Вместе с тем, из буквального толкования подпункта «г» пункта 2 Правил №368 следует, что согласование изменений условий концессионного соглашения (когда предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем) в случае утверждения схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесения изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, возможно только при условии того, что стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства.

В силу части 3 статьи 3 Закона №115-ФЗ в целях этого Закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

При этом, согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона №115-ФЗ, концессионное соглашение должно включать в себя такое существенное условие, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что действующее концессионное соглашение, не смотря на общее указание необходимости осуществления модернизации (реконструкции) имущества и соответствующую обязанность концессионера, а также распределение между сторонами сделки расходов на такую модернизацию (реконструкцию) (на что указывают заявители), не предусматривает необходимые для этого задание и основные мероприятия с описанием основных характеристик таких мероприятий, то есть, не предусматривает конкретные обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции. Однако, не смотря на это, условия соглашения утверждены сторонами сделки и приняты к исполнению.

Пунктом 4.15 действующего концессионного соглашения установлен предельный размер расходов на модернизацию (реконструкции) объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером (631 миллион рублей).

Между тем, концессионное соглашение не предусматривает осуществление мероприятий по реконструкции сетей теплоснабжения. В то же время Приложением №3 к концессионному соглашению определен исчерпывающим перечень мероприятий по созданию объекта соглашения: строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт с подводящими сетями; строительство подводящих сетей теплоснабжения, протяженностью 400 м; перекладка сооружения – теплотрасса. То есть, соглашением охватывается лишь создание указанных объектов, тогда как предложенным изменением этого соглашения на реконструкцию сетей теплоснабжения предусмотрено дополнительное выделение более 500 миллионов рублей, чем фактически создается предмет нового концессионного соглашения (реконструкция сетей теплоснабжения), на что правомерно указал суд первой инстанции. При этом, обязательства по созданию соответствующих объектов в рамках концессионного соглашения (мероприятия по пунктам 1-3 Приложения №3 к концессионному соглашению) фактически были исполнены ООО «Перспектива» до обращения Администрации в антимонопольный орган в 2022 году.

Судом первой инстанции также правомерно приняты во внимание следующие обстоятельства:

- как следует из письма ФАС России от 06.07.2022 №СП/64405/22, при решении вопроса о согласовании изменений условий концессионного соглашения на основании подпункта «г» пункта 2 Правил №368 внесение изменений в концессию путем включения мероприятий по реконструкции участков тепловых сетей возможно при условии, что изменение схемы теплоснабжения влечет за собой невозможность выполнения обязательств концессионного соглашения. Однако, заявителями не указано, какое именно положение концессионного соглашения не может быть исполнено сторонами ввиду утверждения Администрацией актуализации схемы теплоснабжения. Доказательств, подтверждающих невозможность выполнения концессионных соглашений в материалы дела не представлено, с даты заключения соглашения (28.04.2017) и по 2022 год условия соглашения исполнялись с учетом фактического состояния сетей теплоснабжения муниципального образования;

- заключая концессионное соглашение на длительный, период (15 лет), в отсутствие предусмотренных соглашением мероприятий по модернизации (реконструкции) сетей теплоснабжения, стороны сделки должны были осознавать возникновение необходимости проведения реконструкции сетей теплоснабжения, но не приняли меры, направленные на включение в соглашение соответствующих условий. Состоявшееся впоследствии утверждение актуализации схемы теплоснабжения, предусматривающей мероприятия по реконструкции (модернизации) тепловых сетей не подтверждает невозможность выполнения сторонами сделки принятых при заключении концессионного соглашения обязательств;

- ООО «Перспектива» в период действия концессионного соглашения не осуществлялись расходы на реконструкцию сетей теплоснабжения ввиду отсутствия мероприятий по их реконструкции при заключении концессионного соглашения;

- УФАС по Челябинской области в адрес ФАС России направлено письмо (исх. № АК/6709/22 от 10.06.2022) о даче разъяснения возможности внесения изменений в Концессионное соглашение, с приложением имеющихся материалов, в том числе копия проекта дополнительного соглашения к Концессионному соглашению. В соответствии с правовой позиции ФАС России, если на этапе заключения концессионного соглашения концедентом не принято решение о принятии на себя части расходов (платы концедента) и, соответственно, указанные расходы (плата концедента) не включались в конкурсную документацию и не являлись критериями конкурса на право заключения концессионного соглашения, устанавливать такие расходы (плату концедента) на этапе реализации концессионного соглашения путем заключения дополнительного соглашения не допускается. Принятие концедентом после заключения концессионного соглашения решения о возможности софинансирования части расходов на строительство и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, выплате платы концедента противоречит действующему законодательству, по сути, является предоставлением дополнительных преимуществ концессионеру и может также содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Оценивая довод заявителей об исчерпании несущей способности строительных конструкций тепловых сетей и наличии опасности обрушения несущих конструкций сетей теплоснабжения в отсутствие реконструкции тепловых сетей (что подтверждено заключениями специализированной организации), суд первой инстанции отметил, что это обстоятельство само по себе не является основанием для изменения условий концессионного соглашения в обход установленных законом конкурсных процедур. При этом, с учетом указанного обстоятельства Администрация не лишена правовой и фактической возможности объявить конкурс, направленный на передачу в концессию спорных 80 сооружений-теплотрасс, а ООО «Перспектива» не лишено правовой и фактической возможности принять участие в этом конкурсе на общих основаниях.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также учитывая, что Правилами №368 не предусмотрена возможность частичного согласования изменений условий концессионного соглашения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии установленных подпунктами «б» и «е» пункта 14 Правил №368 оснований для отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Так как процедурных нарушений при принятии оспоренного решения управлением допущено не было, оснований для признания этого решения несоответствующим закону у суда не имелось.

Законность и обоснованность оспоренного ненормативного правового акта свидетельствует о несостоятельности требований заявителей о признании этого акта недействительным, а потому в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Доводы апелляционных жалоб по существу сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения судом, не установлено.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалованного судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2023 по делу №А76-36413/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы Администрации города Троицка Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: Е.В. Бояршинова

С.Е. Калашник