Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края ФИО1 (доверенность от 09.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 апреля 2018 года по делу № А78-1276/2018 (суд первой инстанции – Сюхунбин Е.С.),

установил:

Региональная службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - служба, административный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Жара» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - ООО «Жара», общество) к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 20 апреля 2018 года по делу № А78-1276/2018 производство по делу прекращено.

Не согласившись с указанным судебным актом, служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение как незаконное по мотивам, изложенным в жалобе.

Общество в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилось.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 24.05.2018. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью «Жара» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 205, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 3 статьи 272 АПК РФ апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции, обжалование которых предусмотрено статьями 46, 50, 51 и 130 настоящего Кодекса, а также на определения о возвращении искового заявления и другие препятствующие дальнейшему движению дела определения рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня поступления такой жалобы в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела,25 июля 2014 года обществу выдана лицензия № 75РПО0000179 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции по месту нахождения обособленных подразделений, в том числе по адресу: <...>, организация общественного питания (бар «Академия алкоголя») (действует с 31 марта 2017 года). Срок действия лицензии - до 25 июля 2019 года (т.1 л.д.46-47).

На основании поступившего обращения гражданина (т.1 л.д.17) службой издан приказ от 14 ноября 2017 года № 53 о проведении в отношении ООО «Жара» внеплановой выездной проверки деятельности по адресу: <...>, бар (т.1 л.д.18-20).

16 ноября 2017 года проведение проверки согласовано с прокуратурой Забайкальского края (т.1 л.д.22).

В ходе проведения 11 декабря 2017 года проверки должностными лицами службы был установлен факт розничной продажи алкогольной продукции (Российский коньяк пятилетний «Старейшина», объемом 0,5 л., крепостью 40 %, дата розлива 17.08.2017 года) в количестве 1 бутылка по цене 990 рублей без вскрытия потребительской тары (упаковки) (нарушен пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171 -ФЗ).

Кроме того, было установлено, что покупателю не были предложены услуги по потреблению алкогольной продукции на месте, в том числе не предложена столовая посуда. При входе в бар отсутствует информация в наглядной и доступной форме для потребителей о предоставлении ООО «Жара» услуг общественного питания (нарушен пункт 5.9 ГОСТ 30389-2013 «Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования», введенного в действие приказом Росстандарта от 22.11.2013 № 1676-ст (далее - ГОСТ 30389-2013), пункт 11 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 № 1036).

В помещении отсутствовали меню и винная карта, вешалка (гардероб) для верхней одежды, входная зона (вестибюль, холл), выкладка алкогольной продукции соответствует выкладке товаров магазина (нарушены пункты 5.14 и 5.18 ГОСТ 30389-2013).

В этот же день (11 декабря 2017 года) должностным лицом службы проведен осмотр принадлежащей обществу организации общественного питания (бар «Академия алкоголя»), расположенной по адресу: <...>, о чем составлен протокол (т.1 л.д.23-25).

Алкогольная продукция (Российский коньяк пятилетний «Старейшина», объемом 0,5 л., крепостью 40 %, дата розлива 17.08.2017 года) в количестве 1 бутылка изъята, о чем сделана соответствующая отметка в протоколе осмотра.

По результатам проверки составлен акт внеплановой выездной проверки от 14 декабря 2017 года № 25 (т.1 л.д.34-37).

Выявленные нарушения послужили основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, о чем 21 декабря 2017 года должностным лицом службы составлен соответствующий протокол № 25/1-П-А/П-17 (т.1 л.д.13-14).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП РФ, статьи 202 АПК РФ служба обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении ООО «Жара» к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ.

Прекращая производство по делу, суд первой инстанции правильно исходил из того, что Служба неверно квалифицировала вменяемое ООО «Жара» правонарушение.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу пункта 1 статьи 1 Закона № 171-ФЗ государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов, одним из которых является лицензирование, в том числе и такого вида деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции (пункт 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ).

При осуществлении указанного вида деятельности лицензиат обязан соблюдать предусмотренные действующим законодательством лицензионные требования и условия.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных нормативными правовыми актами о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

Несоблюдение лицензионных требований условий является основанием для применения мер государственного принуждения, в том числе в виде административной ответственности, приостановления действия или аннулирования лицензии.

Частью 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует, в том числе, розничная продажа алкогольной продукции с нарушением лицензионных требований.

Из подпункта 1 пункта 9 статьи 19 и пункта 4 статьи 23.2 Закона № 171-ФЗ следует, что применительно к деятельности, связанной с производством и оборотом алкогольной продукции, лицензионными признаются требования, установленные в статьях 2, 8, 9, 10.1, 11, 14.1, 16, 19, 20, 25 и 26 данного Закона.

В частности, абзацем 38 пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ установлен запрет на осуществление розничной продажи алкогольной продукции в случае осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Обществу вменяется нарушение требований пункта 4 статьи 16 и пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ, положений ГОСТ 30389-2013, то есть противоправные действия Общества, по мнению Службы, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Рассматриваемая квалификация судом правильно признана неправомерной по следующим мотивам.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением предусмотренных в лицензии условий помимо общих норм, содержащихся в части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, установлена другими статьями данного Кодекса, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной КоАП Российской Федерации.

Данная правовая позиция с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, применима и при разграничении квалификации действий правонарушителя по части 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации и специальным нормам этого Кодекса.

Одной из таких специальных норм является часть 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса.

Так, в соответствии с пунктом 1 и абзацем 10 пункта 2 статьи 18 Закона № 171- ФЗ розничная продажа алкогольной продукции является лицензируемым видом деятельности.

При этом в силу абзаца 4 пункта 4 статьи 18 Закона № 171-ФЗ (в редакции с 31 марта 2017 года) лицензии на розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания выдаются отдельно.

Таким образом, розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания являются разными видами лицензируемой деятельности, к которым применяются различные уровни требований в части ограничений и запретов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25 июля 2014 года Обществу выдана лицензия № 75РПО0000179 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции по месту нахождения обособленных подразделений, в том числе по адресу: <...>, организация общественного питания (бар «Академия алкоголя») (действует с 31 марта 2017 года).

При этом под предприятием общественного питания подразумевается имущественный комплекс, используемый юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для оказания услуг общественного питания, в том числе изготовления продукции общественного питания, создания условий для потребления и реализации продукции общественного питания и покупных товаров как на месте изготовления, так и вне его по заказам, а также для оказания разнообразных дополнительных услуг (пункт 3.1 ГОСТ 30389-2013).

В соответствии с пунктом 4.1 ГОСТ 30389-2013 предприятия общественного питания в зависимости от характера их деятельности подразделяются (пункт):

- на предприятия, организующие производство продукции общественного питания с возможностью доставки потребителям: заготовочные фабрики, цехи по производству полуфабрикатов и кулинарных изделий, специализированные кулинарные цехи, предприятия (цехи) бортового питания и другие;

- предприятия, организующие производство, реализацию продукции общественного питания и обслуживание потребителей с потреблением на месте и на вынос (вывоз) с возможностью доставки: рестораны, кафе, бары, закусочные, столовые, предприятия быстрого обслуживания, закусочные, кафетерии, буфеты;

- предприятия (объекты), организующие реализацию продукции общественного питания с возможным потреблением на месте: магазины (отделы).

ГОСТ 30389-2013 установлена классификация предприятий общественного питания по следующим типам: ресторан, бар, кафе, столовая, предприятие быстрого обслуживания, буфет, кафетерий, кофейня, магазин (отдел) кулинарии.

Согласно абзацам 1 -3 пункта 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей (далее - объект общественного питания), вагонах-ресторанах (вагонах-кафе, вагонах-буфетах, вагонах-барах), а также на морских судах и судах смешанного река-море плавания, внутреннего плавания (далее - водные суда), воздушных судах, за исключением случаев, указанных в настоящем пункте.

Организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе, буфеты.

Розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки).

В силу статьи 7 Федерального закона от 29.07.2017 № 278-ФЗ организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, выданной до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, вправе осуществлять указанную деятельность в объектах общественного питания, типы которых не указаны в абзаце втором пункта 4 статьи 16 Закона № 171 -ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона), до окончания срока действия такой лицензии.

Пунктом 5 статьи 16 Закона № 171-ФЗ предусмотрено, что в объектах общественного питания не допускается розничная продажа алкогольной продукции, за исключением розничной продажи такой продукции, связанной с оказанием услуг общественного питания.

Пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ также установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции в случае осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

С учетом приведенных требований статей 16 и 26 Закона № 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания без вскрытия потребительской тары (упаковки) и (или) вынос, а равно осуществление розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности являются нарушением правил розничной продажи алкогольной продукции и влекут привлечение к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

То обстоятельство, что абзацем 38 пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ установлен запрет на осуществление розничной продажи алкогольной продукции в случае осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, само по себе не свидетельствует о том, что нарушение данного запрета должно в любом случае подлежать квалификации по части 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, поскольку нарушение запретов и ограничений, установленных пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ, одновременно являющихся нарушением лицензионных требований, не всегда может быть квалифицировано по части 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации: при наличии в КоАП Российской Федерации специальных норм ответственность должна наступать именно по этим специальным нормам.

Одной из таких специальных норм является часть 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

При разграничении составов административных правонарушений, предусмотренных частью 3 статьи 14.16 и частью 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, необходимо учитывать характер допущенного нарушения.

Поскольку розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки), с соблюдением Правил оказания услуг общественного питания и в соответствии с требованиями к предприятиям (объектам) общественного питания, установленных ГОСТ 30389-2013, нарушение таких правил розничной продажи алкогольной продукции влечет привлечение к административной ответственности именно по части 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Таким образом, Служба неверно квалифицировала вменяемое ООО «Жара» правонарушение.

Довод административного органа о том, что Служба в действиях Общества усматривает нарушение лицензионных требований, в том числе, в виде представления в заявлении о переоформлении лицензии от 13 марта 2017 года недостоверной, искаженной и неполной информации об объекте торговли, судом правильно отклонен с учетом того, что названные обстоятельства не были отражены в протоколе об административном правонарушении и заявлении о привлечении к административной ответственности, в связи с чем и не оценивались административным органом.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

На основании статей 23.3, 23.49 и 23.50 КоАП Российской Федерации дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 Кодекса, вправе рассматривать: органы внутренних дел; органы, осуществляющие функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей и потребительского рынка (Роспотребнадзор и его территориальные органы); органы, осуществляющие государственный контроль (надзор) в области производства и оборота алкогольной продукции.

В силу пункта 1 Положения о Региональной службе по тарифам и ценообразованию Забайкальского края, утвержденного постановлением Правительства Забайкальского края от 16.05.2017 № 196, Служба является исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, осуществляющим функции по оказанию государственной услуги и управление в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в том числе функции лицензирующего органа, региональный государственный контроль (надзор) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Следовательно, Служба вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Административные органы при рассмотрении указанных дел не вправе назначать те виды наказаний, назначение которых отнесено к исключительной компетенции судей (в частности, санкция части 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации помимо основного наказания в виде штрафа предусматривает и дополнительное наказание в виде конфискации алкогольной продукции).

В случае, если названные административные органы посчитают необходимым обсудить вопрос о применении наказания в виде конфискации алкогольной продукции, то в соответствии с частью 2 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации они вправе передать дело на рассмотрение судье.

В силу части 1 статьи 202 АПК Российской Федерации арбитражные суды рассматривают только те дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, которые отнесены федеральным законом к подведомственности арбитражных судов.

Часть 3 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации не наделяет арбитражные суды полномочиями по рассмотрению дел о привлечении хозяйствующих субъектов к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 данного Кодекса.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» если в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно части 3 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации, выносит определение о прекращении производства в арбитражном суде и о возвращении протокола об административном правонарушении и прилагаемых к нему документов административному органу.

Таким образом, настоящее дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 апреля 2018 года по делу № А78-1276/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий месяца с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.Л. Каминский