Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Н.М., рассмотрев в открытом заседании в помещении суда апелляционную жалобу ответчика на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28.05.2018 по делу №А78-3071/2018 по иску государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...> рабочего, д. 68) к обществу с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>) о взыскании денежных средств (суд первой инстанции: судья Фадеев Е.А.),

с участием в судебном заседании:

от истца ФИО1 – представителя по доверенности от 18.05.2018, ФИО2 – представителя по доверенности от 26.03.2018,

от ответчика ФИО3 - представителя по доверенности от 20.11.2018, ФИО4 – представителя по доверенности от 20.11.2018;

у с т а н о в и л :

государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края (далее – учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к обществу с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» (далее – общество, ответчик) с требованием о взыскании 5 314 605,12 руб. неустойки по государственному контракту на выполнение дорожных работ по реконструкции от 14.09.2016 №Ф.2016.247322.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 28.05.2018 иск удовлетворен, на ответчика отнесены расходы истца на уплату государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик его обжаловал в апелляционном порядке, просил отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске.

Доводы жалобы сводятся к тому, что ответчик допустил только нарушение исполнения обязательства по установке в срок до 06.10.2016 информационных щитов в начале и конце участка дороги, на котором выполнял подрядные работы, просрочка в исполнении этого обязательства составили всего 10 часов; у учреждения не имелось оснований требовать от общества исполнения обязательств, срок исполнения которых не наступил, исполнение которых было не возможно до внесения изменений в проект работ; ответчик исполняет обязательство иметь аттестованную на все виды работ лабораторию, предусмотренное пунктом 8.19 контракта и выполняет необходимый лабораторный контроль. Кроме того, полагал, что у суда имелось основание для уменьшения размера неустойки, поскольку отыскиваемая сумма неустойки не соразмерена последствиям допущенного нарушения.

Истец в отзыве и письменных пояснениях, возражая на доводы жалобы, указал, что ответчик привлекается к ответственности за неисполнение двух его (истца) предписаний, обязательных для исполнения ответчиком согласно условиям пункта 7.5 контракта, и нарушение обязательства, предусмотренного пунктом 8.19 контракта. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В связи с заменой в составе суда на судью Макарцева А.В. судьи Юдина С.И., с участием которого рассматривалось дело, судебное разбирательство в заседании 22.11.2018 начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ответчика поддержал доводы в обоснование апелляционной жалобы. Представители истца изложили возражения на апелляционную жалобу, так как они сформулированы в отзыве и письменных пояснениях.

Законность и обоснованность обжалованного судебного акта проверены в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Из материалов дела следует и установил суд первой инстанции, учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт от 14.09.2016 №Ф.2016.247322 (далее - контракт), предметом которого стали отношения, связанные с выполнением подрядчиком дорожных работ по реконструкции подъезда от автомобильной дороги федерального значения Р-297 «Амур» Чита - Хабаровск к г. Нерчинск на участке км 21+000 - км 28+000 в Нерчинском районе Забайкальского края (3 этап строительства) в соответствии с ведомостью объемов работ и проектной документацией, утвержденной приказом ГКУ «Служба единого заказчика Забайкальского края от 27.04.2016 №101, в сроки, определенные календарным графиком производства работ, изложенным в приложении №1 к контракту (пункты 1.1, 5.1 контракта).

Общая стоимость подрядных работ согласована в размере 354 307 008,69 руб. (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 2.3 контракта все действия и взаимодействия при исполнении контракта осуществляются сторонами только в письменном виде, при этом письменные указания подрядчику могут даваться в журнале производства работ, который постоянно находится на объекте, протоколах заседаний технического совета ГКУ Служба единого заказчика» Забайкальского края, протоколах рабочих совещаний, предписаниях.

Пунктом 7.5 контракта предусмотрено, что представители заказчика имеют право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода реконструкции; выполняют соответствующие записи в общем журнале работ при реконструкции объекта, которые имеют статус предписания, обязательного для исполнения подрядчиком и является основанием для применения мер ответственности, предусмотренной пунктом 11.1 контракта.

Подрядчик обязан устранять все замечания заказчика, данные в порядке, предусмотренном в пунктах 2.3 и 7.5 контракта (пункт 8.32 контракта).

Пунктом 8.19 контракта установлено, что подрядчик обязан иметь аттестованную лабораторию на все виды работ, предусмотренные контрактом, либо договор на оказание услуг (по согласованию с заказчикам) с такой лабораторией; осуществлять входной контроль качества материалов, операционный контроль непосредственно на месте производства работ либо на удалении от места производства работ на расстоянии не более 30 км.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы в размере фиксированной суммы 1 771 535,04 руб., установленной согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063, начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, в частности при нарушении подрядчиком контрактных обязательств в случае неисполнения или несвоевременного исполнения обязательств, установленных пунктом 8.32 контракта; установления заказчиком нарушений по качеству работ, выполняемых подрядчиком на объекте реконструкции и подтвержденных соответствующими документами, за каждый выявленный заказчиком факт некачественного производства работ на объекте. При этом соответствующим документом является двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ, предписания заказчика или контрольно-надзорных органов в области строительства; неисполнение или несвоевременное исполнение предписаний об устранении выявленных нарушений, выданных представителями заказчика либо другими контролирующими органами.

В период исполнения контракта 29.09.2016 сторонами проведено оперативное совещание о ходе строительства автомобильной дороги подъезд к г. Нерчинск в Нерчинском районе Забайкальского края (3-й пусковой комплекс). На совещании приняты решения, в частности о том, что в срок до 04.10.2016 заказчик обязан предоставить информацию по заготовке ЩПС для устройства дорожной одежды (карьер для заготовки материала, характеристики дробильно-сортировочного комплекса (пункт 6); в срок до 06.10.2016 установить информационные щиты в начале и в конце участка работ (пункт 8); с 06.10.2016 приступить к переустройству коммуникаций (пункт 9). Решения оперативного совещания оформлены протоколом №1.

06.10.2016 при проверке исполнения решений совещания от 29.09.2016 представители учреждения установили, что в срок до 06.10.2016 не представлена информация по заготовке ЩПС (карьер для заготовки материала, характеристики дробильно-сортировочного комплекса), не установлены щиты в начале и в конце участка и общество не приступило к переустройству коммуникаций. По результатам проверки исполнения протокола совещания от 29.09.2016 №1 составлен акт от 06.10.2016.

09.06.2017 с участием представителей учреждения и общества проведено оперативное совещание о ходе строительства автомобильной дороги подъезд к г. Нерчинск в Нерчинском районе Забайкальского края (3-й пусковой комплекс), на процессе которого установлено, что общество в нарушение решения оперативного совещания от 10.04.2017 №4 в срок до 10.05.2017 не представило подбор состава асфальтобетонной смеси. На том же оперативном совещании 09.06.2017 приняты решения, оформленные протоколом №5, в частности, о том, что обществу необходимо: в срок до 15.06.2017 предоставить детализированный график выполнения работ по ремонту путепровода и укрепительным работам (земляное полотно и МГТ (пункт 4); не позднее 19.06.2017 обеспечить постоянное присутствие на объекте инженера ПТО для своевременного ведения исполнительной документации (пункт 5); до 20.06.2017 предоставить утвержденный рецепт пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси (пункт 6); до 25.06.2017 предоставить детализированный график поставки железобетонных изделий на объект (бордюрный камень, элементы водосбросов) и автобусных павильонов (пункт 9); до 25.06.2017 обеспечить монтаж и засыпку МГТ на ПК 16 (пункт 10). При проверке исполнения оперативного совещания от 09.06.2017 №51 представители учреждения установили неисполнение обществом изложенных указаний. В связи с этим составлен акт о результатах исполнения решений производственного совещания от 03.07.2017.

Кроме того, 18.01.2017 и 10.02.2017 представители учреждения с участием представителей общества провели проверку контроля качества производства работ на объекте: «Реконструкция подъезда от автомобильной дороги федерального значения Р-297 «Амур» Чита - Хабаровск к г. Нерчинск на участке км 21+000 км 28+000 в Нерчинском районе Забайкальского края». Результаты проверки зафиксированы в актах. В акте от 18.01.2017 указано, что на объекте строительства с ошибками заполняются журнал регистрации отбора проб, журнал физико-механических свойств грунта, журнал влажности грунта, журнал физико-механических свойств ЩПС, журнал влажности ЩПС; 18.01.2017 на объекте строительства отсутствовал инженер-лаборант. В акте от 10.02.2017 указано, что на объекте велись работы по устройству подушки под трубу на ПК 28+15 без проверки качества уплотнения грунта; инженер-лаборант на объекте строительства отсутствовал.

В претензии от 21.10.2016 №09/3717 учреждение потребовало от общества уплатить 1 771 535,04 руб. штрафа за неисполнение производственного совещания, состоявшегося 29.09.2016. В претензии от 10.07.2017 №09/2465 учреждение потребовало от общества уплатить 1 771 535,04 руб. штрафа за неисполнение производственного совещания, состоявшегося 09.06.2017. В претензии от 17.02.2017 №09/608 учреждение потребовало от общества уплатить 1 771 535,04 руб. штрафа за неисполнение обязательства, предусмотренного пунктов 8.19 контракта, а именно: не ведется лабораторный контроль на объекте в связи с отсутствием специалиста лаборатории на месте производства работ 18.01.2017, отсутствием инженера-лаборанта на объекте строительства 10.02.2017.

Предметом спора в деле стало взыскание истцом с ответчика 5 314 605,12 руб. штрафа, из них: 1 771 535,04 руб. - за неисполнение решений оперативного совещания, состоявшегося 29.09.2016 (претензия от 21.10.2016 №09/3717); 1 771 535,04 руб. - за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного пунктом 8.19 контракта (претензия от 17.02.2017 №09/608); 1 771 535,04 руб. - за неисполнение решений оперативного совещания, оформленного протоколом от 09.06.2017 №5 (претензия от 10.07.2017 №09/2465; т. 1 л.д. 121).

Принимая решение, суд первой инстанции сослался на положения статей пункта 1 статьи 330, правовую позицию, изложенную в пунктах 71, 73, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». Суд исходил из обоснованности требований истца по праву и размеру, поскольку установил факт неисполнения ответчиком предписаний истца, изложенных в протоколах оперативных совещаний и в связи с отсутствием специалиста лаборатории на месте производства работ неисполнение обязательства, предусматривающего лабораторный контроль.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой, предусмотренной законом или договором, обеспечивается исполнение обязательств.

Неустойкой (штрафом или пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик обязался в установленный в контракте сроке выполнить подрядные работы по реконструкции участка автомобильной дороги в соответствии с ведомостью объемов работ и проектной документацией (пункты 1.1, 5.1 контракта).

Из условий пунктов 7.3, 7.4, 7.5 контракта следует, что истец как заказчик подрядных работ обязан исполнять свои обязательства, предусмотренные контрактом, контролировать выполнение работ на объекте. При этом истец вправе давать подрядчику обязательные для исполнения предписания при обнаружении отступлений подрядчика от проекта, нормативно-технических документов, контракта и приложений к нему (пункт 7.6 контракта).

Следовательно, при таком положении предписания истца не могут быть произвольными и основаны только на собственном усмотрении, не связаны с несоблюдением ответчиком проекта работ, нормативно-технических документов, условий контракта и приложений к нему.

Пунктом 8.6 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан за свой счет изготовить и установить в начале и конце участка производства работ информационный щит, содержащий информацию о виде работ, наименовании и контактных данных заказчика и подрядчика, срока выполнения работ (начало и окончание).

Заключив контракт 14.09.2016, в разумный срок, предусмотренный статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик не установил информационные щиты. В связи с этим истец был вправе выдать ответчику предписание исполнить обязательство в определенный срок, что истец и сделал, приняв на оперативном совещании 29.09.2016 соответствующее решение. Не исполнив до 06.10.2016 предусмотренное контрактом обязательство, в соответствии с пунктом 11.1 контракта ответчик может быть привлечен к ответственности в виде уплаты договорной неустойки (штрафа).

Вместе с тем, вопреки условиям контракта, истец не указал и не подтвердил, что предписания, оформленные протоколами оперативных совещаний от 29.09.2016 №1, от 10.04.2017 №4 и от 09.06.20147 №5 (за исключением предписания в пункте 8 протокола оперативного совещания от 29.09.2016 №1) основаны на обязательствах ответчика, установленных контрактом, связаны с несоблюдением ответчиком проекта работ и нормативно-технических документов. Суд апелляционной инстанции не располагал в материалах дела сведениями о таких обстоятельствах. Суд апелляционной инстанции протокольным определением от 22.10.2018 предложил истцу представить пояснения об основаниях выдачи ответчику предписаний, изложенных в протоколах оперативных совещаний. Истец не исполнил определение суда.

Условия контракта не устанавливают обязанности подрядчика предоставлять заказчику информацию по заготовке ЩПС (карьер заготовки материала, характеристики дробильно-сортировочного комплекса), детализированной график выполнения работ по ремонту путепровода и укрепительным работам (земляное полотно и МГТ). Помимо того, как пояснили в суде представители ответчика и подтвердили представители истца, выполнение работ по ремонту путепровода и укрепительным работам (земляное полотно и МГТ) работы не входили в предмет контракта в связи с изменениями проекта работ. В контракте не предусмотрено обязательство подрядчика обеспечить постоянное присутствие на объекте работ инженера ПТО для своевременного ведения исполнительной документации, предоставить информацию об утвержденном рецепте пористой крупнозерновой асфальтобетонной смеси и детализированный график поставки железобетонных изделий (бордюрный камень, элементов водосбросов). Помимо того, представители ответчика в суде пояснили, а представители истца не оспорили и не опровергли, что истец как заказчик изменил проектное решение продольного профиля дороги и до получения от него соответствующего проектного решения ответчик не мог до 25.06.2017 не только установить график поставки, но и выполнить работы по монтажу и засыпке МГТ на ПК 16. Измененная и утвержденная к производству работ проектная документация предоставлена ответчику истцом с сопроводительным письмом от 19.09.2017 №05/3660 (т. 1 л.д. 103). Работы по переустройству коммуникаций согласно календарному графику должны быть начаты 10.11.2016 (переустройство системы связи), а не с 06.10.2016, как потребовал истец (протокол оперативного совещания от 29.09.2016 №1, пункт 9).

Стало быть, в отсутствие у истца оснований давать ответчику указанные предписания, их неисполнение ответчиком не могло послужить основанием для привлечения ответчика к ответственности.

Кроме того, в деле нет доказательств, что ответчик не исполнил обязательство иметь аттестованную лабораторию на все виды работ, предусмотренные контрактом, либо договор на оказание услуг (по согласованию с заказчикам) с такой лабораторией; осуществлять входной контроль качества материалов, операционный контроль непосредственно на месте производства работ, либо на удалении от места производства работ на расстоянии не более 30 км (пункт 8.19 контракта).

Общество имеет передвижную дорожно-строительную лабораторию, на которую ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Забайкальском крае» 09.12.2016 выдало свидетельство о состоянии измерений в лаборатории, действительное до 09.12.2019 (т. л.д. 90-97). Отсутствие лаборанта на месте выполнения работ в день контрольных проверок 18.01.2017 и 10.02.2017, что зафиксировано в актах, само по себе не свидетельствует о невыполнении ответчиком лабораторного контроля. В акте отсутствует ссылка на первичную документацию (журнал регистрации отбора проб, журнал физико-механических свойств грунта, журнал влажности грунта, журнал физико-механических свойств ЩПС, журнал влажности грунта или общий журнал работ), из которых следует отсутствие необходимого контроля качества материалов или операционного контроля. Истец не представил, а в деле нет сведений о том, что в день проверки 18.01.2017 при выполнении работ требовалось выполнение лабораторного контроля.

В рассмотренном случае, у суда не имелось оснований для взыскания с ответчика 3 543 070,08 руб. штрафа, истец вправе требовать от ответчика 1 771 535,04 руб. штрафа только за неисполнение к сроку обязательства по установке информационных щитов.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции закона, действовавшей на период возникновения спорных отношений) суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 №263-О, при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных на установление баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствий, наступивших для кредитора в результате нарушения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 №11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Штраф в размере 1 771 535,04 руб., равный 0,5% от цены контракта, за не установку информационных щитов до 06.10.2016, фактически установленных к 10 часам 07.10.2016, очевидно, несоразмерен предполагаемым последствиям допущенного ответчиком нарушения обязательства, чрезмерно велик и подлежит уменьшению. В отсутствие у истца негативных последствий от допущенной ответчиком крайне непродолжительной просрочки исполнения обязательства, 50 000 руб. штрафа суд апелляционной инстанции нашел соответствующим компенсационному характеру гражданско-правовой ответственности, так он как адекватен и соизмерим с нарушенным интересом истца, не позволяет ему получить экономическую выгоду за счет ответчика на нерыночных условиях и обеспечивает баланс интересов сторон как участников гражданского оборота.

Решение арбитражного суда по делу принятое при неправильном применении норм материального права, основанное на выводах не соответствующих фактичекским обстоятельствам подлежало отмене полностью на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. По таким же правилам распределяются судебные расходы между сторонами в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

При цене иска 5 314 605,12 руб. размер государственной пошлины составил 49 573,03 руб. в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обращаясь в арбитражный суд с иском, государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края уплатило 49 573,03 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 12.02.2018 №309521.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы ответчик уплатил 3 000 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 08.06.2018 №320.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 №6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения. При изложенных обстоятельствах обоснованный размер исковых требований составил 33,33% от цены иска 5 314 605,12 руб.

В результате зачета обязательств сторон по возмещению судебных расходов на уплату государственной пошлины с ответчика истцу причитается 14 524,34 руб. (16 524,34 руб. – 2 000 руб.) расходов на уплату государственной пошлины по исковому заявлению.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 мая 2018 года по делу №А78-3071/2018 отменить полностью, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» в пользу государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края 50 000 руб. неустойки и 14 524,34 руб. расходов на уплату государственной пошлины по исковому заявлению.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Капустина Л.В.

Судьи Макарцев А.В.

Скажутина Е.Н.