Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 декабря 2017 года по делу № А78-5328/2017 по заявлению акционерного общества «Универсальная продовольственная компания «Рынок» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672007, <...>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672000, <...>) о признании недействительным в части решения №14-08-63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21 декабря 2016 года в редакции решения №15-08/2 от 29 марта 2017 года, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Конда» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672007, <...>),

(суд первой инстанции – Н.В. Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 18.06.2017, ФИО2, представитель по доверенности от 01.11.2017,

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2018, ФИО4, представитель по доверенности от 29.08.2017.

от третьего лица: не явились, извещены.

установил:

Акционерное общество «Универсальная продовольственная компания «Рынок» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик, АО УПК «Рынок») обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (далее – налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России №2 по г.Чите) о признании недействительным решения №14-08-63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21 декабря 2016 года в редакции решения №15-08/2 от 29 марта 2017 года в части: налога на прибыль организаций за 2014 год в сумме 965 377 руб.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в сумме 2 108 685 руб., за 1, 2, 3 и 4 квартал 2014 года в сумме 9 963 945 руб.; налога на имущество организаций за 2013 год в сумме 126 477 руб., за 2014 год в сумме 383 424 руб.; единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2013 год в сумме 90 967 руб.; пени по налогу на прибыль организаций в сумме 228 822,27 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 150 533,44 руб.; пени по налогу на имущество организаций в сумме 121 268,32 руб.; налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на имущество организаций в сумме 33 993,4 руб.; налоговых санкций по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 128 716,93 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 609 683,99 руб.; налоговых санкций по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 96 870,70 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 207 263 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 50 990,10 руб.; налоговых санкций по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление сведений по налогу на прибыль организаций в сумме 200 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 200 руб.

Определением суда от 02 августа 2017 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Конда» (далее – третье лицо, ООО «Конда»).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края, с учетом определения об опечатке требования акционерного общества «Универсальная продовольственная компания «Рынок» удовлетворены в части.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите №14-08-63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21 декабря 2016 года, в редакции решения №15-08/2 от 29 марта 2017 года, признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

- доначисления налогов в сумме 3 189 230 руб., из них:

налога на прибыль организаций за 2014 год в сумме 965 377 руб.;

налога на добавленную стоимость в сумме 2 223 853 руб., в том числе: за 4 квартал 2013 года в сумме 410 818 руб.; за 1 квартал 2014 года в сумме 482 688 руб., за 2 квартал 2014 года в сумме 440 024 руб., за 3 квартал 2014 года в сумме 433 989 руб., за 4 квартал 2014 года в сумме 456 334 руб.;

- начисления пени в сумме 809 150,51 руб., из них:

на налог на прибыль организаций за 2014 год в сумме 228 822,27 руб.;

на налог на добавленную стоимость в сумме 580 328,24 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на имущество организаций в размере 16 996,70 руб. в том числе: за 2013 год в размере 4 215,90 руб., за 2014 год в размере 12 780,80 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 081 816,79 руб., в том числе:

за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2014 год в размере 128 716,93 руб.;

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 953 099,86 руб., в том числе за 4 квартал 2013 года - 167 967,89 руб.; за 1 квартал 2014 года – 206 709,44 руб.; за 2 квартал 2014 года – 188 699,58 руб.; за 3 квартал 2014 года – 192 238,80 руб.; за 4 квартал 2014 года – 197 484,15 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 318 589,96 руб., руб., в том числе:

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2014 год в размере 96 204,70 руб.;

за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 222 385,26 руб., в том числе: за 4 квартал 2013 года - 41 081,82 руб.; за 1 квартал 2014 года – 48 268,76 руб.; за 2 квартал 2014 года – 44 002,37 руб.; за 3 квартал 2014 года – 43 398,89 руб.; за 4 квартал 2014 года – 45 633,42 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается создание схемы в целях необоснованного получения налоговой выгоды, однако, при исчислении НДС сумму налога следует определять расчетным путем из цены арендной платы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой и уточнениями к ней, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11.12.2017 по делу №А78-5328/2017 в части признания недействительным решения налогового органа № 14-08-63 от 21.12.2016 (в ред. решения №15-08/2 от 29.03.2017) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налогов в сумме 3 189 230 руб., из них:

налога на прибыль организаций за 2014 год в сумме 965 377 руб.;

налога на добавленную стоимость в сумме 2 223 853 руб., в том числе: за 4 квартал 2013 года в сумме 410 818 руб.; за 1 квартал 2014 года в сумме 482 688 руб., за 2 квартал 2013 года в сумме 440 024 руб., за 3 квартал 2014 года в сумме 433 989 руб., за 4 квартал 2014 года в сумме 456 334 руб.;

- начисления пени в сумме 809 150,51 руб.., из них:

на налог на прибыль организаций за 2014 год в сумме 228 822,27 руб.; на налог на добавленную стоимость в сумме 580 328,24 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 212 616,34 руб., в том числе:

за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2014 год в размере 64 358,47 руб.;

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 148 257.87 руб., в том числе за 4 квартал 2013 года - 27 388.89 руб.; за 1 квартал 2014 года - 32 179,18 руб.; за 2 квартал 2014 года - 29 334,91 руб.; за 3 квартал 2014 года - 28 932,60 руб.; за 4 квартал 2014 года - 30 422,29 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 318 589,96 руб., в том числе:

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2014 год в размере 96 204,70руб.;

за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 222 385.26 руб., в том числе: за 4 квартал 2013 года - 41 081,82 руб.; за 1 квартал 2014 года - 48 268.76 руб.; за 2 квартал 2014 года - 44 002.37 руб.: за 3 квартал 2014 года -43 398.89 руб.: за 4 квартал 2014 года - 45 633,42 руб.

Налоговый орган просит принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части отказать.

Полагает, что НДС следует рассчитывать от цены товара, поскольку ни само общество, ни его взаимозависимое лицо не являлись плательщиками НДС, счета-фактуры с НДС не выставлялись.

В возражениях на апелляционную жалобу общество согласилось с выводами суда первой инстанции и просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 20.01.2018.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители общества дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо представителей в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №2 по г. Чите на основании решения №14-08-08 о проведении выездной налоговой проверки от 19 мая 2015 года (с учетом изменений, внесенных решениями №14-08/17 от 02 июля 2015 года, №14-08/19 от 13 июля 2015 года и №14-08/29 от 21 октября 2015 года) проведена выездная налоговая проверка ООО УПК «Рынок». Проведение проверки неоднократно приостанавливалось и возобновлялось на основании решений заместителя начальника инспекции. По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки № 14-08-14 от 14 марта 2016 года. Копия акта выездной налоговой проверки №14-08-14 от 14 марта 2016 года с приложениями к нему, а также документы, подтверждающие правонарушения по акту выездной налоговой проверки, вручены директору общества 07 апреля 2016 года (т.3 л.д.13-128). В ответ на акт проверки №14-08-14 от 14 марта 2016 года налогоплательщик представил в инспекцию возражения, дополнения к возражениям (т.4 л.д.57-60,70-73,84-88,91-93). Сроки рассмотрения акта выездной проверки и материалов проверки налоговым органом неоднократно продлевались путем вынесения решений. 28 июля 2017 года заместителем начальник инспекции принято решение №14-08-5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. 05 сентября 20156 года представитель АО УПК «Рынок» был ознакомлен с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля с вручением копий полученных документов. Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки. Рассмотрение акта выездной налоговой проверки №14-08-14 от 14 марта 2016 года, материалов дополнительного налогового контроля, документов, представленных налогоплательщиком с возражениями на акт, неоднократно продлевались. Извещением о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки № 14-08-142 от 16 декабря 2016 года, полученным представителем обществом 19 декабря 2016 года, рассмотрение материалов проверки назначено на 21 декабря 2016 года (т.4 л.д.150).

21 декабря 2016 года заместитель начальника Межрайонной ИФНС России №2 по г.Чите в присутствии представителей общества рассмотрел акт и материалы выездной проверки. По итогам состоявшегося рассмотрения принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №14-08-63 от 21 декабря 2016 года. 29 марта 2017 года заместителем начальника инспекции вынесено решение №15-08/2 о внесении изменений в решение №14-08-63 от 21 декабря 2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением №14-08-63 от 21 декабря 2016 года в редакции решения №15-08/2 от 29 марта 2017 года: АО УПК «Рынок» доначислен налог на прибыль организаций за 2014 год в сумме 965 377 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в сумме 2 108 685 руб., за 1, 2, 3 и 4 квартал 2014 года в сумме 9 963 945 руб.; налог на имущество организаций за 2013 год в сумме 126 477 руб., за 2014 год в сумме 383 424 руб.; транспортный налог за 2012 год в сумме 258 руб.; единый налог по упрощенной системе налогообложения за 2013 год в сумме 90 967 руб.; обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций в сумме 228 822,27 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 150 533,44 руб.; пени по налогу на имущество организаций в сумме 121 268,32 руб.; пени по транспортному налогу в сумме 19,21 руб.; налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на имущество организаций в сумме 33 993,4 руб.; по транспортному налогу в сумме 17,20 руб.; налоговые санкции по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 128 716,93 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 609 683,99 руб.; налоговые санкций по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 96 870,70 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 207 263 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 50 990,10 руб.; налоговые санкции по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление сведений по налогу на прибыль организаций в сумме 200 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 200 руб. (т.1 л.д.80-207).

Не согласившись с решением №14-08-63 от 21 декабря 2016 года, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган. Управлением Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю обжалуемое решение инспекции рассмотрено в редакции решения №15-08/2 от 29 марта 2017 года. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю №2.14-09/65-ЮЛ/05329 от 07 апреля 2017 года жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения (т.1 л.д.103-125). В связи с чем, АО УПК «Рынок» обратилось в арбитражный суд с уточненными, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №15-08-63 от 21 марта 2016 года в редакции решения №15-08/2 от 29 марта 2017 года.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как правильно указывает суд первой инстанции, из установленных налоговым органом обстоятельств следует, что до конца 2010г. ОАО УПК «Рынок» находилось на общей системе налогообложения. В 2011 году перешло на упрощенную систему налогообложения, с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов».

Общество в проверяемый период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г. применяло специальные налоговые режимы: упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов» в отношении доходов, полученных от сдачи внаем собственного нежилого недвижимого имущества и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, для отдельных видов деятельности в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

- оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей;

- оказание услуг по передаче во временной владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания;

- оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Общество в проверяемый период имело в собственности:

- здание (площадь 7 717,9 кв.м.), расположенное по адресу ул. Бабушкина, 157;

- земельный участок (площадь 10 804 кв.м.) – по адресу ул. Бабушкина, 157;

- земельный участок (площадь 2 242 кв.м.) – по адресу ул. Бабушкина, 161;

- земельный участок (площадь 2 133 кв.м.) – по адресу ул. Бабушкина, 159.

Учетной политикой ОАО УПК «Рынок» предусмотрено, что налоговый учет доходов ведется раздельно. Доходы, подпадающие под УСН, учитываются на счете 62.01 «Расчеты с покупателями и заказчиками», доходы, подпадающие под ЕНВД – на счете 62.03 «Расчеты с покупателями и заказчиками по ЕНВД».

Расходы, которые невозможно разделить, распределяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации ежеквартально нарастающим итогом с начала года, учитываются на счете 90.07.2 «Расходы на продажу по отдельным видам деятельности с особым порядком налогообложения».

Проверкой установлено, что в 2012 году ОАО УПК «Рынок» самостоятельно сдавало в аренду недвижимое имущество и земельные участки физическим и юридическим лицам.

Доходы ОАО УПК «Рынок» от сдачи в аренду недвижимого имущества и земельных участков в 2012 году составили 59 870 893 руб., то есть доход не превысил предельный доход, ограничивающий право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, который в 2012 году составлял 60 млн. руб.

Согласно материалам выездной налоговой проверки в конце 2012 года – начале 2013 года ОАО УПК «Рынок» с ООО «Конда» (ИНН <***>) заключены договоры аренды недвижимого имущества и земельных участков, которые в свою очередь ООО «Конда» передает в субаренду конечным арендаторам (физическим и юридическим лицам).

ООО «Конда» состоит на налоговом учете с 10.06.1997г. Фактически осуществляемым видом деятельности является сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества (Код ОКВЭД 70.20.2).

Размер уставного капитала составляет 155 000 руб. Учредителями ООО «Конда» являются ФИО5 (25,5%), ФИО6 (24,25%), ФИО7 (26%), ФИО8 (24,25%).

Юридический адрес ООО «Конда»: <...>.

ООО «Конда» имеет в собственности здание по адресу: <...> (1/2 доли). Согласно представленным по запросу налогового органа Управлением Росреестра сведениям, дата возникновения собственности на здание по адресу: <...> - 09.12.2010г. (свидетельство о государственной регистрации права 75АА№149593 от 09.12.2010, повторное взамен 75АА№337020 от 24.01.2012г.).

ООО «Конда» применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы». В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Конда» финансово-хозяйственную деятельность до 2011 года не осуществляло. Налоговая отчетность представлялась с нулевыми показателями.

В соответствии с выпиской банка, ООО «Конда» с января 2011 года начало осуществлять деятельность по сдаче в аренду имущества по адресу: <...> обществу с ограниченной ответственностью «Азия» и представлять отчетность по упрощенной системе налогообложения.

Таким образом, установлено, что ООО «Конда» с 2011 года сдает в аренду собственное здание, расположенное на земельном участке, принадлежащем ОАО УПК «Рынок», по адресу: <...>. Договоры аренды перезаключены и на 2012, 2013, 2014 годы.

В соответствии с выписками банка и документами, полученными в ходе выездной налоговой проверки, установлено, что ООО «Конда» не несло расходов на содержание здания по адресу <...>.

Фактически осуществляемым видом деятельности являлось сдача в аренду имущества, иного вида деятельности ООО «Конда» не осуществляло.

Согласно штатному расписанию, численность ООО «Конда» составила: в 2012г. – 2 человека; в 2013г. – 4 человека; в 2014г. – 4 человека.

Согласно оспариваемому решению, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено следующее.

Генеральным директором ОАО УПК «Рынок» является ФИО8, который также является учредителем ООО «Конда» (24,25%), наряду с ФИО7 (26%), ФИО5 (25,5%), ФИО6 (24,25%).

Согласно сведениям, предоставленным Департаментом ЗАГС Забайкальского края по Центральному административному району г. Читы по запросу налогового органа (исх. №14-18/30212 от 28.10.2015г.), ФИО8 является братом ФИО6 (ФИО9 является их отцом). В соответствии с этими же сведениями, ФИО7 является матерью ФИО6.

ОАО УПК «Рынок» по требованию налогового органа №14-08/200 от 18.11.2015г. представлен список лиц, имеющих ценные бумаги (акции) ОАО УПК «Рынок»:

1. ФИО5 – 211 акций (25,54:%);

2. ФИО6 – 195 акций (23,61%);

3. ФИО10 – 213 акций (25,79%);

4. ФИО8 – 207 акций (25,06%).

Акционеры ОАО УПК «Рынок» являются учредителями ООО «Конда».

Таким образом, доля участия ОАО УПК «Рынок» в ООО «Конда» составляет 100%, через физических лиц, которые одновременно являются учредителями и акционерами в обеих организациях.

На основании установленных обстоятельств, в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 105. 1 Налогового кодекса РФ, налоговым органом сделан вывод о взаимозависимости ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что чистая прибыль ОАО УПК «Рынок» распределялась следующим образом.

Согласно бухгалтерской отчетности (рег.№20641438 от 29.03.2012г.) ОАО УПК «Рынок» по состоянию на 31.12.2011г. нераспределенная прибыль общества за 2011 год составила 15 587 000 руб. Согласно протоколу общего собрания учредителей ОАО УПК «Рынок» б/н от 15.05.2012 учредителями принято решение о выплате дивидендов из расчета 4 842 руб. на одну акцию. В соответствии с Приказом «О дивидендах» №130 от 16.05.2012г. сумма 3 999 492 руб., должна быть распределена бухгалтерией, согласно имеющимся акциям у акционеров.

Согласно бухгалтерской отчетности (рег.№23312388 от 30.10.2012г.) по состоянию на 30.09.2012г. нераспределенная прибыль ОАО УПК «Рынок» за 9 месяцев 2012г. составила 15 555 000 руб. Согласно протоколу внеочередного общего собрания учредителей ОАО УПК «Рынок» б/н от 26.11.2012 учредителями принято решение о выплате дивидендов из расчета 3 500 руб. на одну акцию. В соответствии с Приказом «О дивидендах» №267 от 27.11.2012г. сумма 2 891 000 руб., должна быть распределена бухгалтерией, согласно имеющихся акций у акционеров.

Таким образом, сумма выплаченных ОАО УПК «Рынок» акционерам: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 дивидендов в 2012г. составила 6 890 492 руб.

Согласно бухгалтерской отчетности (рег.№25216210 от 28.03.2013г.) ОАО УПК «Рынок» по состоянию на 31.12.2012г. нераспределенная прибыль за 2012г. составила 13 242 000 руб. Согласно протоколу общего собрания учредителей ОАО УПК «Рынок» б/н от 15.05.2013 учредителями принято решение о выплате дивидендов из расчета 2 000 руб. на одну акцию. В соответствии с Приказом «О дивидендах» №84/б от 16.05.2013г. сумма 1 652 000 руб., должна быть распределена бухгалтерией, согласно имеющимся акциям у акционеров.

Согласно бухгалтерской отчетности (рег.№29437562 от 28.03.2014г.) по состоянию на 31.12.2013г. нераспределенная прибыль за 2013г. составила 11 776 000 руб. В соответствии с протоколом внеочередного общего собрания учредителей ОАО УПК «Рынок» б/н от 13.12.2013 учредителями принято решение о выплате дивидендов из расчета 1 500 руб. на одну акцию. В соответствии с Приказом «О дивидендах» №211/б от 17.12.2013г. сумма 1 239 000 руб., должна быть распределена бухгалтерией, согласно имеющихся акций у акционеров.

Таким образом, сумма выплаченных акционерам: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 дивидендов за 2013 год составила 2 891 000 руб. В 2014 году выплата дивидендов ОАО УПК «Рынок» не производилась (т.8 л.д.106-144).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что чистая прибыль ООО «Конда» распределялась следующим образом.

В соответствии с Приказом «О дивидендах» №1 от 02.11.2012г. сумма 500 000 руб., должна быть распределена бухгалтерией, согласно взносам в уставный капитал предприятия: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 Также в протоколе собрания выдвинуто предложение о выплате премии в размере 300 000 руб. каждому участнику (всего 1 200 000 руб.).

В 2013 году чистая прибыль между учредителями ООО «Конда» не распределялась.

Согласно бухгалтерской отчетности субъектов малого предпринимательства (рег.№29405418 от 26.03.2014г.), сумма чистой прибыли ООО «Конда» за 2013 год составила 2 124 000 руб. В соответствии с Приказом «О дивидендах» №6 от 01.06.2014г. сумма 1 500 000 руб., должна быть распределена бухгалтерией, согласно взносам в уставный капитал предприятия: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 (т.30 л.д.48-63).

В конце 2012 года - начале 2013 года ОАО УПК «Рынок» (арендодатель) и ООО «Конда» (арендатор) заключены договоры аренды недвижимого имущества и земельных участков: № 1 от 12.11.2012 на земельный участок площадью 1 592 кв.м., расположенный по адресу: <...>, с размером арендной платы 58 622,45 руб. в месяц; №364 от 01.01.2013 на павильон № 1 и земельный участок площадью 2 242 кв.м., расположенный по адресу: <...> от 01.01.2013 на павильон № 28 площадью 333 кв.м. по адресу: <...>, с арендной платой 73 728,81 руб. в месяц; № 211 от 01.01.2013 на складское помещение площадью 332,66 кв.м. с арендной платой 155 053,39 руб. в месяц и на холодильные камеры площадью 235,48 кв. м., с арендной платой 99 779,66 руб. в месяц (т.28 л.д.130-150, т.29 л.д.2-4).

В 2013 году ОАО УПК «Рынок» (арендодатель) выставил ООО «Конда» (арендатору) счета-фактуры за арендованное имущество на сумму 5 932 051,88 руб. В соответствии с выпиской банка ООО «Конда» перечислило на расчетный счет ОАО УПК «Рынок» 4 447 906,82 руб., не уплатив 1 484 145,06 руб. по счету-фактуре № 3390 от 01.12.2013.

В соответствии с уточненной налоговой декларацией по УСН за 2013 год ОАО УПК «Рынок» за налоговый период 2013 года получен доход в сумме 59 963 683 руб. (т.8 л.д.82). Вследствие чего, налоговым органом в оспариваемом решении сделан вывод о том, что в случае оплаты ООО «Конда» счета-фактуры № 3390 от 01.12.2013 в сумме 1 484 145,06 руб., ОАО УПК «Рынок» утратило бы возможность применять упрощенную систему налогообложения, так как предельный доход общества превысил бы 60 млн. руб.

В 2014 году, в связи с истечением сроков аренды договоров, ОАО УПК «Рынок» (арендодатель) и ООО «Конда» (арендатор) заключены следующие договоры аренды недвижимого имущества и земельных участков: №85 от 01.01.2014 на помещение площадью 1 107,57 руб. 2 этажа здания, расположенного по адресу: <...>, с арендной платой 1 330 руб. за 1 кв.м. в месяц; № 95 от 01.01.2014 на павильон № 2 площадью 1 045 кв.м., с арендной платой 88 740 руб. в месяц; № 94 от 01.01.2014 на земельный участок площадью 1 592 кв.м., расположенный по адресу: <...>, с арендной платой 58 622,45 руб. в месяц; № 93 от 01.01.20174 на земельный участок площадью 2 133 кв.м., с арендной платой 30 863,59 руб.; № 92 от 01.01.2014 на складское помещение площадью 332,66 кв.м. с оговоркой, о размере арендной платы согласно счета-фактуры и на холодильные камеры площадью 235,48 кв. м., с оговоркой, о размере арендной платы согласно счета-фактуры; № 91 от 01.01.2014 на павильон № 28 площадью 333 кв.м. по адресу: <...>, с арендной платой 73 728,81 руб. в месяц (т.29 л.д.15-42).

В 2014 году ОАО УПК «Рынок» (арендодатель) выставил ООО «Конда» (арендатору) счета-фактуры за арендованное имущество на сумму 23 555 480,96 руб. В соответствии с выпиской банка ООО «Конда» перечислило на расчетный счет ОАО УПК «Рынок» 24 540 946,18 руб., из которых 23 056 801,12 руб. по счетам-фактурам за 2013 года, 1 484 145,06 руб. по счету-фактуре № 3390 от 01.12.2013. Счет-фактура №248 от 01.02.2014 на сумму 498 679,84 руб. ООО «Конда» в 2014 году не оплачен.

В соответствии с уточненной налоговой декларацией по УСН за 2014 год ОАО УПК «Рынок» за налоговый период 2014 года получен доход в сумме 64 004 384 руб. (т.8 л.д.93). Вследствие чего, налоговым органом сделан вывод о том, что в случае оплаты ООО «Конда» счета-фактуры № 248 от 01.02.2014 в сумме 498 679,84 руб., ОАО УПК «Рынок» утратило бы возможность применять упрощенную систему налогообложения, так как предельный доход общества превысил бы 64 020 000 руб., позволяющий применять, с учетом коэффициента-дефлятора, упрощенную систему налогообложения в 2014 году.

Выездной налоговой проверкой также установлено, что ООО «Конда» передает в субаренду вышеуказанное недвижимое имущество и земельные участки конечным арендаторам (физическим и юридическим лицам), которым ранее ОАО УПК «Рынок» самостоятельно сдавало в аренду эти же помещения и земельные участки (реестр договоров – приложения №2 и №4 к соглашению от 29.08.2017 ( т.37 л.д.1-22)).

Налоговый орган, проведя в ходе выездной налоговой проверки анализ договоров, установил, что ОАО УПК «Рынок» в 2012 году самостоятельно сдавало в аренду собственное имущество неаффилированным арендаторам по ценам от 440 руб. до 1570 руб. за кв.м. А в 2013, 2014 годах то же самое имущество общество сдавало в аренду своему взаимозависимому лицу ООО «Конда» по цене от 221 до 440 руб. за кв.м. При этом в рамках контрольных мероприятий в ходе выездной налоговой проверки проведены допросы субарендаторов, из показаний которых следует, что арендная плата для конечных арендаторов со сменой арендодателя не поменялась.

В связи с чем, налоговый орган сделал вывод о том, что ОАО УПК «Рынок» применена схема снижения доходов, путем предоставления в аренду имущества аффилированному лицу со стоимостью арендной платы ниже, чем при сдаче этого же имущества самостоятельно, что позволило скорректировать предельную величину доходов для применения упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, выездной налоговой проверкой установлено, что в стоимость арендной платы по условиям договоров субаренды, заключенных ООО «Конда» с субарендаторами-юридическими лицами, включены расходы «на предоставляемые услуги (коммунальные, центральное отопление, вывоз мусора, дератизация, пользование сан.узлом и водой с рынка)».

Расходы на содержание помещений, земельных участков (коммунальные услуги, электроэнергия, охрана, вывоз мусора и т.д.), принадлежащих на праве собственности ОАО УПК «Рынок», в том числе, переданных в аренду ООО «Конда», в соответствии с выпиской банка и кассовой книгой, несло ОАО УПК «Рынок» в полном объеме.

Вместе с тем, согласно условиям договоров аренды, заключенных между ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда», арендатор (ООО «Конда») возмещает арендодателю (ОАО УПК «Рынок») предоставленные услуги на содержание зданий и земельных участков, которые включены в стоимость арендной платы.

В рамках контрольных мероприятий в ходе выездной налоговой проверки ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» налоговым органом проведены допросы: ФИО11, главного бухгалтера ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» (протокол допроса № 153 от 18.11.2015 г., № 4 от 12.01.2016г.); ФИО12, бухгалтера ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» (протокол допроса № 3 от 12.01.2016г.); ФИО13, кассира ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» (протокол допроса № 5 от 12.01.2016г.); а также произведен осмотр помещения «Касса», в результате которого установлено: касса расположена на первом этаже рядом с постом охраны. В помещении кассы расположено оборудованное рабочее место кассира ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда». Оборудование кассира: аппарат ККМ 2 штуки (ОАО УПК «Рынок», ООО «Конда»), машинка для счета денег, машинка для проверки купюр, компьютер, сейф. Также оборудовано окно для приема денег. На двери кассы имеется вывеска с наименованием «Касса» и указатель (график) режима работы. (Протокол осмотра № 1 от 12.01.2016г.).

По итогам контрольных мероприятий на основании собранных в ходе выездной налоговой проверки доказательств налоговый орган в оспариваемом решении установил:

1. взаимозависимость ОАО «УПК Рынок» и ООО «Конда» (доля участия – 100 %);

2. приближение доходов УПК «Рынок» в 2012 г. к предельно допустимому размеру доходов, позволяющих применять УСН;

3. ООО «Конда» получает доход преимущественно от сдачи в субаренду имущества, земельных участков, арендованных у ОАО УПК «Рынок»;

4. значительная разница между суммой арендной платы, получаемой ОАО «УПК Рынок» от ООО «Конда» и суммой арендной платы, получаемой ООО «Конда» от конечных арендаторов одного и того же имущества и земельных участков;

5. до начала взаимоотношений с ООО «Конда» ОАО УПК «Рынок» сдавало в аренду имущество и земельные участки напрямую физическим и юридическим лицам;

6. значительная часть доходов получена ОАО УПК «Рынок» от ООО «Конда» (в 2012 – 12,5 % в 2013 г. – 37,17 %);

7. расходы по содержанию арендуемых помещений несло ОАО УПК «Рынок»;

8. применение ОАО УПК «Рынок» УСН (с объектом налогообложения «доходы-расходы», 15%) с одновременным применением его контрагентом УСН с объектом налогообложения «доходы» (6%);

9. распределение чистой прибыли через выплату дивидендов одним и тем же лицам, участвующим как в ООО «Конда» так и в ОАО УПК «Рынок»;

10. юридический адрес обеих организаций в 2012-2014гг. – <...>;

11. учредители и акционеры обеих организаций одни и те же физические лица: ФИО8, ФИО7, ФИО6, ФИО5;

12. один вид деятельности – сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества;

13. ООО «Конда» заключало договоры субаренды с физическими и юридическими лицами, ранее арендовавшими имущество и земельные участки у ОАО УПК «Рынок»;

14. сотрудники ООО «Конда» (совместители), являются сотрудниками ОАО УПК «Рынок», за исключением директора ООО «Конда» ФИО14 Согласно проведенным допросам, в обеих организациях сотрудники выполняли одни и те же должностные обязанности;

15. бухгалтерский учет в обеих организациях ведется главным бухгалтером – ФИО11.

На основании изложенных установленных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу, что в данном случае, имеется следующая схема получение необоснованной выгоды ОАО УПК «Рынок»: при приближении величины дохода у ОАО УПК «Рынок» к предельно допустимому уровню 60 млн. руб. общество, используя подконтрольное юридическое лицо, инициирует заключение договоров аренды с ООО «Конда» и часть дохода, подлежащего включению в состав налоговой базы, относит на него. В результате подобной операции ОАО УПК «Рынок» доход, подлежащий налогообложению по общей системе налогообложения, облагает по упрощенной системе налогообложения по ставке – 15 % и получает налоговую выгоду в виде сохранения возможности применять упрощенную систему налогообложения, с одновременной уплатой ООО «Конда» единого налога, подлежащего уплате при применении упрощенной системы налогообложения, в части этой разницы дохода по меньшей налоговой ставке – 6% (объект «доходы»). Единственной целью заключения ОАО УПК «Рынок» (арендодатель) договоров аренды с подконтрольным ему лицом ООО «Конда» (арендатор) было сохранение возможности ОАО УПК «Рынок» применять упрощенную систему налогообложения и уплаты с этой разницы УСН по пониженной налоговой ставке. В этой связи указанные сделки посягают на публичные интересы и являются ничтожными в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Согласованные действия ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» привели к получению необоснованной налоговой выгоды, в виде возможности сохранения права ОАО УПК «Рынок» применять упрощенную систему налогообложения и одновременно учитывать расходы по содержанию указанного имущества; облагать часть дохода по пониженной налоговой ставке УСН (6 %).

Исходя из данных обстоятельств и учитывая положения налогового и гражданского законодательства, налоговым органом в оспариваемом решении проведена реконструкция налоговых обязательств ОАО УПК «Рынок» путем:

1.вменение обязанности ОАО УПК «Рынок» уплачивать налоги по общей системе налогообложения как конечному выгодоприобретателю;

2.включение в его налогооблагаемую базу дохода ООО «Конда», за исключением доходов, полученных ООО «Конда» вне рамки схемы ухода от налогообложения;

3.исключения из состава доходов ОАО УПК «Рынок» доходов, полученных от ООО «Конда» в рамках арендных правоотношений, направленных в обход налогового законодательства.

Проведенная реконструкция налоговых обязательств привела к доначислению обществу налогов, начислению пений и штрафов в суммах, оспариваемых заявителем в настоящем деле.

Указанные выше обстоятельства соответствуют решению налогового органа и материалам дела, обществом по существу не оспариваются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также – Налоговый кодекс РФ, НК РФ, Кодекс) налогоплательщиками упрощенной системы налогообложения признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленной настоящей главой.

На основании пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в проверяемый период), если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 346.12 НК РФ величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации не позднее 31 декабря текущего года на коэффициент-дефлятор, установленный на следующий календарный год.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с пунктами 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ №53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ (пункт 8 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (9 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Исследовав доказательства, собранные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что инспекцией доказано наличие схемы по уходу от налогообложения, созданной ОАО УПК «Рынок».

Взаимозависимость ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» подтверждена материалами дела и не оспаривается заявителем и третьим лицом. Нахождение указанных взаимозависимых лиц на упрощенной системе налогообложения с различными объектами налогообложения при осуществлении одного вида деятельности и при едином бухгалтерском учете, позволило ОАО УПК «Рынок» регулировать сумму получаемого дохода, с целью не превышения его допустимого размера.

Регулирование суммы получаемого дохода усматривается из материалов дела: счет-фактура № 3390 от 01.12.2013 на сумму 1 484 145,06 руб., выставленный ОАО УПК «Рынок» в адрес ООО «Конда» и не оплаченный в 2013 году, был оплачен 10 января 2014 года, то есть в первый рабочий день следующего года; счет-фактура №248 от 01.02.2014 года, выставленный ОАО УПК «Рынок» в адрес ООО «Конда» не был оплачен в 2014 году, ходя по итогам года ООО «Конда» посчитала чистую прибыль, распределив её между участниками общества, что свидетельствует о наличии у ООО «Конда» возможности оплатить указанную в счете-фактуре сумму в 2013 году.

Учитывая размер дохода, полученного ОАО УПК «Рынок» в 2013 и 2014 годах, отраженного в книгах доходах и расходах и в налоговых декларациях по УСН за 2013, 2014 годы, неуплаченные ООО «Конда» суммы позволили ОАО УПК «Рынок» остаться на применении упрощенной системе налогообложения и в 2013 и в 2014 годах.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание совокупность всех установленных налоговым органом обстоятельств, суд первой инстанции посчитал правомерным вывод инспекции об утрате ОАО УПК «Рынок» права применения упрощенной системы налогообложения в связи с превышением допустимого размера дохода, позволяющего применять указанную систему налогообложения, а также реконструкцию налоговых обязательств ОАО УПК «Рынок» путем вменения обществу доходов ООО «Конда».

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе судебного разбирательства АО УПК «Рынок» и Межрайонной ИФНС России №2 по г.Чите, в соответствии со статьей 70 АПК РФ, достигнуто соглашение по фактическим обстоятельствам дела, не требующим доказывания. В том числе сторонами достигнуто соглашение по цифровым показателям, установленным и используемым налоговым органом для арифметических расчетов сумм, которые легли в основу выводов инспекции о неправомерности использования налогоплательщиком в проверяемом периоде упрощенной системы налогообложения; и на основании которых в оспариваемом решении заявителю доначислены суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2013 года (т.37 л.д.1-22, 67-68).

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган в связи с реконструкцией налоговых обязательств ОАО УПК «Рынок» установил превышение предельного дохода общества, позволяющего применять упрощенную систему налогообложения в 4 квартале 2013 года. В связи с чем, перевел общество с 4 квартала 2013 года на общий режим налогообложения.

В связи с переводом ОАО УПК «Рынок» с 01 октября 2013 года на общий режим налогообложения, общество в проверяемый период 4 квартала 2013 года и 2014 год являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость и налога на имущество организаций.

Далее, суд первой инстанции правильно указал следующее.

В связи с переводом ОАО УПК «Рынок» с 01.10.2013 года на общий режим налогообложения, общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с оспариваемым решением налоговый орган при реконструкции налоговых обязательств по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость формировал доходную часть налоговой базы по налогу на прибыль и налоговую базу на НДС исходя из сумм доходов, отраженных ОАО УПК «Рынок» и ООО «Конда» в книгах учета доходов и расходов, и в счетах-фактурах, в которых отсутствовала сумма выделенного НДС. При доначислении сумм НДС налог исчислен инспекцией по ставке 18%.

Суд первой инстанции правомерно посчитал данные расчеты неверными в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума ВАС РФ № 33 от 30.05.2014 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что поскольку в договорах аренды, в связи с исполнением которых арендаторами, обществом получен доход, нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму НДС, налог на добавленную стоимость может исчисляться лишь с помощью расчетного метода, определенного в п. 4 ст. 164 НК РФ.

Апелляционный суд, отклоняя доводы налогового органа, исходит из того, что в данном случае речь идет не о договорах, заключенных между взаимозависимыми лицами, а о договорах аренды, заключенных с посторонними лицами (субарендаторами), которые участниками схемы не являются.

Например, согласно договору №49 от 01.01.2014г., заключенному с ФИО15 (т.36 л.д.2-7) за помещение №52 площадью 12,25 кв.м арендная плата составляет 19 232,5руб. в месяц (п.5.1), а согласно договору №186 от 01.01.2013г. (т.27 л.д.85-87) за то же помещение арендная плата составляла 19 232,5руб. в месяц, в том числе НДС (п.3).

При этом при допросах субарендаторы поясняли, что размер арендной платы не менялся (например, т.28 л.д.109, ответ свидетеля ФИО16 на вопрос №5)..

Таким образом, с учетом указанной правовой позиции Пленума ВАС РФ, складывающейся судебной практики по гражданским делам о взыскании излишне уплаченного (или недоплаченного) по договорам аренды в связи с включением или невключением НДС в цену аренды (например, по делам №А32-4803/2015, №А76-27390/2015, А33-166/2017), апелляционный суд полагает, что при данных конкретных обстоятельствах сомнения должны быть истолкованы в пользу налогоплательщика, так как это затрагивает не только его права, но и права иных лиц, у которых могут иметься претензии в части невыделения отдельной строкой НДС в счетах-фактурах.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в части признания обоснованным расчета налогоплательщика, по которому НДС исчислен по ставке 18/118 и налоговая база по налогу на прибыль определена за вычетом сумм исчисленного по расчетной ставке НДС (т.37 л.д.53-55).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в результате реконструкции налоговых обязательств по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость с учетом вывода о необходимости применения расчетной ставки по налогу на добавленную стоимость оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части: налога на прибыль организаций за 2014 год в сумме 965 377 руб.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в сумме 410 818 руб.; за 1 квартал 2014 года в сумме 482 688 руб., за 2 квартал 2014 года в сумме 440 024 руб., за 3 квартал 2014 года в сумме 433 989 руб., за 4 квартал 2014 года в сумме 456 334 руб. (расчет – т.37 л.д.53-55). С учетом признания недействительным оспариваемого решения в указанных суммах налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, подлежит признанию недействительным приходящиеся на них суммы пеней и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Согласно оспариваемому решению налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неплату сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, к ответственности по пункту 1 статьи 119 и статье 126 НК РФ за непредставление налоговых декларации.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу пунктов 1, 2, 4 статьи 110 Налогового кодекса РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Таким образом, квалифицирующим признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, является наличие умысла на неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий.

Как следует из оспариваемого решения Межрайонной ИФНС России №2 по г.Чите налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил признаки умышленного ухода ОАО УПК «Рынок» от налогообложения путем создания схемы со своим взаимозависимым лицом.

Налогоплательщиком в судебном разбирательстве было заявлено ходатайство о снижении штрафов в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции РФ и статьи 3 Налогового кодекса РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

По смыслу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Размер штрафного взыскания - поскольку такое взыскание связано с ограничением конституционного права собственности - во, всяком случае, должен отвечать критерию соразмерности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Налоговая ответственность должна быть соразмерной конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния, то есть быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкций с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени и вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 14-П от 12 мая 1998 года и от 15 июля 1999 года № 11-П).

В силу пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Из приведенных норм права и правовых позиций Конституционного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ следует, что применение налоговых санкций должно соответствовать характеру совершенного правонарушения, не нести собой карательной функции; в случае установления налоговым органом или судом хотя бы одного смягчающего налоговую ответственность обстоятельства размер штрафа должен быть уменьшен не менее чем в 2 раза. При этом суд не ограничен рамками оспариваемого решения налогового органа и должен произвести оценку установленных смягчающих налоговую ответственность обстоятельств.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения санкций, поскольку действия налогоплательщика по уплате доначисленных решением инспекции сумм налогов и пеней, свидетельствуют о деятельном раскаянии налогоплательщика, следствием которого является получением бюджетом сумм налогов и сумм пеней, компенсирующих несвоевременную уплату налога. Самостоятельная их уплата, несмотря на оспаривание решения инспекции, исключила необходимость государственным органом осуществлять действия по принудительному взысканию указанных обязательных платежей и сократила период времени их поступления в бюджет.

При этом суд первой инстанции обоснованно учел, что НК РФ не устанавливает ограничений по снижению санкций в зависимости от состава правонарушения.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным снизить размер обоснованно начисленных штрафных санкций по пунктам 1 и 3 статьи 122, по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в два раза. Уменьшение штрафа в три раза и более, учитывая фактические обстоятельства дела, приведет к неправомерному освобождению общества от налоговой ответственности за совершенное правонарушение. В связи с чем, решение инспекции подлежит отмене в части привлечения к ответственности по пунктам 1 и 3 статьи 122. пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации из расчета указанных сумм как ? части обоснованно начисленных налоговых санкций.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 декабря 2017 года по делу № А78-5328/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Е.В.Желтоухов

В.Л.Каминский