Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Чистые линии» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала Северной железной дороги (далее – заявитель, ОАО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.04.2020 № 076/07/3-278/2020 (изготовлено в полном объеме 14.04.2020) по результатам рассмотрения жалобы на нарушение порядка проведения торгов и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Чистые линии» (далее – третье лицо, ООО «Чистые линии»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.01.2021 заявленные Обществом требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе ответчик настаивает на законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, иные выводы суда, по мнению Управления, сделаны при неправильном применении судом норм материального и процессуального права, неполном выяснении всех обстоятельств дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Антимонопольный орган настаивает, что в рассматриваемом случае ОАО «РЖД» выставлено необоснованное требование, которое необоснованно ограничивает число участников закупки, ограничивает конкуренцию в виде создания преимущественных условий участникам, получившим необходимый опыт.

ОАО «РЖД» в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.02.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.02.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «Чистые линии» обратилось в УФАС с жалобой от 27.03.2020 вх. № 3549 на действия (бездействие) заказчика закупки — ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №971/ОАЭ-ЦДМВ/20, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по экипировке вагонов водой и углем вагонов локомотивной тяги (участки Рыбинск, Шарья) (извещение № 32008939661) (далее – Закупка) (т. 1 л.д. 60-62).

В ходе рассмотрения заявления Управлением установлено, что закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее – Положение о закупке, т. 1 л.д. 138-209).

28.02.2020 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» https://przd.ru размещены извещение о проведении аукциона в электронной форме № 971/ОАЭ-ЦДМВ/20 и документация о Закупке.

Согласно извещению датой окончания срока подачи заявок является 26 марта 2020 года в 09 час. 00 мин. (по МСК), квалификационный отбор - 16 апреля 2020 года, дата подведения итогов - 16 апреля 2020 года.

В пункте 1.7.1 аукционной документации предусмотрено, что участник закупки должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава, стоимость которых составляет не менее 20 % (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ, услуг (по выбору участника закупки) по экипировке водой/углем подвижного состава.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия заказчика, установившего требование о наличии опыта в аукционной документации, ограничивают количество участников Закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ), подпункту 2 пункта 32, подпунктам 3, 4 пункта 33 Положения о закупках.

09.04.2020 комиссия Управления, рассмотрев дело № 076/07/3-278/2020, приняла решение (в полном объеме изготовлено 14.04.2020), в соответствии с которым жалоба ООО «Чистые линии» признана обоснованной (пункт 1), АО «РЖД» признано нарушившим подпункт 2 пункта 32, подпункты 3, 4 пункта 33 Положения о закупках, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках (пункт 2), принято решение о выдаче предписания, направленного на устранение выявленных нарушений (пункт 3) (далее – решение от 14.04.2020, т. 2 л.д. 81-84).

В целях устранения выявленного нарушения Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 09.04.2020 (в полном объеме изготовлено 14.04.2020), согласно которому заявителю необходимо в срок до 30.04.2020 совершить действия, направленные на устранение нарушений, установленных решением УФАС от 14.04.2020, а именно: отменить открытый аукцион в электронной форме, участниками которого вправе быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, № 971/ОАЭ-ЦДМВ/20 на право заключения договора на оказание услуг по экипировке вагонов водой и углем вагонов локомотивной тяги (участки Рыбинск, Шарья) (извещение № 32008939661) (далее – предписание от 14.04.2020, т.2 л.д. 85).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ). При этом совокупность таких обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого решения, должна быть исследована и оценена органом, принявшим решение.

В части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, по правилам изложенной нормы проверке подлежит соблюдение организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией установленной законодательством и иными нормативными правовыми актами процедуры организации и проведения торгов, процедуры заключения договоров по результатам торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные Обществом требования исходя из следующего.

Закон о закупках не содержит норм, регламентирующих порядок осуществления закупочными комиссиями заказчиков процедур рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в закупочных процедурах.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ документация о закупке должна содержать требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктами 1, 2, 9 и 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пунктом 243 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки, а также перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям.

В пункте 164 Положения о закупках определено, что аукцион в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства может включать в себя этап проведения квалификационного отбора участников. При этом должны соблюдаться, среди прочего правила: ко всем участникам такого аукциона предъявляются единые квалификационные требования, установленные документацией о конкурентной закупке.

Согласно пункту 199 Положения о закупках иные единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе наличие опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

В силу подпункта 2 пункта 32 Положения о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В подпунктах 3, 4 пункта 33 Положения о закупках указаны цели осуществления закупок: расширение возможностей участия юридических и физических лиц в конкурентных закупках и стимулирования такого участия; развитие добросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае заявителю вменено нарушение подпункта 2 пункта 32, подпунктов 3, 4 пункта 33 Положения о закупках, а также пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, среди прочего, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем действия Общества по включению в аукционную документацию квалификационного требования о наличии опыта по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава (пункт 1.7.1 аукционной документации) нельзя расценивать как нарушение принципов, закрепленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Указанное положение аукционной документации содержало равные условия для всех участников закупки.

Безусловно, перечисленные в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципы (равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) направлены на обеспечение равных условий участия в закупках всем лицам, достижения целей, указанных в статье 1 Закона о закупках - обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В рассматриваемом случае ответчиком не представлено доказательств, что действиями заказчика по установлению данного квалификационного требования были нарушены вышеперечисленные принципы. Данная антимонопольным органом в оспариваемом решении квалификация нарушения доказательственно не подтверждена.

Применительно к настоящему делу предметом закупки является оказание услуг по экипировке вагонов водой и углем вагонов локомотивной тяги (участки Рыбинск, Шарья). Объектом услуг являются вагоны локомотивной тяги, представляющие собой моторные и прицепные вагоны, из которых формируются моторвагонные поезда (в том числе электропоезда). Обслуживаемые вагоны локомотивной тяги или моторвагонный подвижной состав (далее – МВПС) заказчик использует для перевозки пассажиров в пригородных сообщениях. Подготовленный в рейс МВПС должен отвечать санитарно-эпидемиологическим нормам, в том числе должны быть обеспечены параметры микроклимата (должен поддерживаться температурный режим в кабине и салонах), санитарные системы (включая систему водоснабжения и канализации) должны быть в исправном состоянии и заправлены водой в требуемом конструкцией подвижного состава объеме.

В статье 80 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» определено, что пассажирские вагоны должны содержаться в исправном техническом состоянии и соответствовать требованиям санитарных норм, правил, других нормативных документов.

В целях соблюдения законодательства в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия в пункте 1.7.1 аукционной документации заказчиком установлено квалификационное требование к участникам закупки.

Судом установлено, что услуги по обслуживанию и/или содержанию подвижного состава в эксплуатационном состоянии/или сопровождению подвижного состава могут приобретаться у сторонних организаций иными владельцами подвижного состава, кроме ОАО «РЖД». Подобные услуги могут входить также в состав услуг проводников вагонов (сопровождение подвижного состава), которые могут быть приняты в качестве подтверждения наличия фактического опыта.

Из пояснений Общества следует, что кроме ОАО «РЖД» и обществам, входящим в состав его холдинга, указанные услуги могут оказываться компаниями, имеющими в собственности или обладающими на ином праве подвижным составом, в том числе вагонами, предназначенными для пассажирских перевозок, служебно-техническими и служебными вагонами, входящими в состав рабочих поездов и используемых для перемещения работников заказчика. На российском рынке, кроме холдинга ОАО «РЖД», операторами пассажирских железнодорожных перевозок, обладающими собственным парком подвижного состава, являются: АО ТК «Гранд Сервис Экспресс» (ИНН <***>); ФГУП «Крымская железная дорога» (ИНН <***>). Крупные промышленные предприятия, обладающие протяженными путями необщего пользования, также являются собственниками подвижного состава, используемого для пассажирских перевозок своего персонала. Кроме того, пункт 3.2 аукционной документации предоставляет право участнику подать заявку на участие в аукционе в сотрудничестве с третьими лицами, например, в форме товарищества. По мнению Общества, право на участие нескольких лиц на стороне одного претендента является добросовестной конкуренцией и расширяет возможности претендентов на участие в закупке.

Вопреки доводам антимонопольного органа требования Общества о наличии опыта по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава не могут рассматриваться в качестве дискриминационных или ограничивающих конкуренцию, учитывая предмет Закупки и специфику деятельности заказчика, как организации, осуществляющей именно деятельность железнодорожного транспорта: междугородные и международные пассажирские перевозки.

Указание антимонопольного органа на то, что спорное требование существенно ограничивает конкуренцию и снижает круг потенциальных участников закупки, так как ОАО «РЖД» является единственным крупным заказчиком по Закону № 223-ФЗ, несостоятельное исходя из следующего.

Исходя из содержания пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно заключил, что невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, что противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Включение заказчиком в аукционную документацию о Закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, возможно, сужает круг потенциальных участников проводимой закупки. Вместе с тем такие действия заказчика могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Вопреки аргументам антимонопольного органа в настоящем деле заказчик обосновал необходимость установления в аукционной документации спорного квалификационного требования.

Ссылка антимонопольного органа в апелляционной жалобе на необоснованное ограничение конкуренции в виде создания преимущественных условий участникам, успевших до появления данных требований получить необходимый опыт, и создания дискриминационных условий для тех хозяйствующих субъектов, которые не имели возможности его получить, судом апелляционной инстанции рассмотрена и не принимается. В материалы настоящего дела ответчиком не представлено соответствующих доказательств того, что спорное требование включено в аукционную документацию именно с целью обеспечения победы конкретного участника закупки. Ссылка УФАС на то, что Общество является единственным крупным заказчиком по Закону № 223-ФЗ, сама по себе не доказывает ограничение конкуренции в конкретном случае.

Доводы ответчика относительно недоказанности арбитражным судом обоснованности ограничения конкуренции на рынке обслуживания подвижного состава в виде заправки (экипировке) последнего водой и углем апелляционным судом отклоняются. При рассмотрении споров по правилам главы 24 АПК РФ пределы рассмотрения дела ограничены оценкой судом обоснованности (мотивированности) выводов антимонопольного органа.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, правомерно удовлетворил требование заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию Управления в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.01.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.01.2021 по делу № А82-10936/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО5

ФИО1