Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ФОЛТЕР» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» (далее – заявитель, ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.04.2020 № 076/07/3-276/2020 (изготовлено в полном объеме 14.04.2020) по результатам рассмотрения жалобы на нарушение порядка проведения закупки и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ФОЛТЕР» (далее – третье лицо, ООО «НПП «ФОЛТЕР», Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2021 заявленные Обществом требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик настаивает на законности оспариваемого решения антимонопольного органа. Управление считает, что в данном случае ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» нарушены поименованные в пункте 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В подтверждение своих выводов о неправомерности установления в закупочной документации в качестве критерия допуска к участию в закупке требования о представлении участникам в составе заявки документов, получение которых зависит от волеизъявления третьих лиц, ответчик ссылается на судебную практику. Подробно позиция ответчика изложена в апелляционной жалобе.

ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.03.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.03.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Протокольным определением от 20.04.2021 апелляционный суд в соответствии со статьей 158 АПК РФ откладывал судебное заседание на 25.05.2021.

В судебных заседаниях, проведенных с использованием систем видеоконференц-связи, представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Третье лицо явку своих представителей в судебные заседания не обеспечило, о времени и месте судебных заседаний извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «НПП «ФОЛТЕР» обратилось в УФАС с жалобой (вх. № 3459 от 26.03.2020) на действия (бездействие) заказчика закупки — ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» при проведении открытого запроса котировок на право заключения договора поставки фильтров КВОУ (извещение № 32008946681) (далее – Закупка). По мнению ООО «НПП «ФОЛТЕР», обжалуемые действия заказчика по установлению требования к опыту участника закупки, по отклонению заявки Предприятия нарушают положения части 1 статьи 3, пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, предусматривающие запрет на включение в закупочную документацию требований к товарам, информации, работам, услугам, которые влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки (т. 2 л.д. 55-59).

В ходе рассмотрения заявления Управлением установлено, что 03.03.2020 на официальном сайте zakupki.gov.ru ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» размещено извещение № 32008946681 о проведении Закупки.

13.03.2020 ООО «НПП «ФОЛТЕР» подало заявку на участие в закупке (т. 3 л.д. 1-118).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок по запросу котировок от 17.03.2020 № 29-20 котировочная комиссия заказчика по результатам рассмотрения заявок приняла решение отклонить заявку Предприятия по следующим основаниям:

1) предложенное участником к поставке оборудование не соответствует требованиям приложения № 1 к Техническому заданию (ресурс работы фильтров ФяК Э 6682.4Л менее гарантийного срока службы поставляемых фильтров в соответствии с требованиями пункта 12 Технического задания);

2) участником в составе заявки не предоставлены документы в соответствии с пунктом 8.3 Извещения на предлагаемые к поставке фильтры ФяК Э 6682.4Л (должны быть подтверждены предоставлением официальных технических заключений и отзывов от генерирующих компаний и эксплуатирующих организаций. Отзывы должны быть предоставлены на конкретные типы фильтров, предлагаемых к поставке. Технические заключения должны содержать графики перепадов давления, графики выработки э/э за период не менее 16000 ЭРЧ (Эквивалентных Рабочих Часов));

3) участником в составе заявки не предоставлены часть документов в соответствии с пунктом 8.3 Извещения на предлагаемые к поставке фильтры ФяС - Э10 МПК 42.58Е (должны быть подтверждены предоставлением официальных технических заключений. Технические заключения должны содержать графики перепадов давления, графики выработки э/э за период не менее 16000 ЭРЧ (Эквивалентных Рабочих Часов)).

09.04.2020 комиссия Управления, рассмотрев дело № 076/07/3-276/2020, приняла решение (в полном объеме изготовлено 14.04.2020), в соответствии с которым жалоба Предприятия признана обоснованной (пункт 1), заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункт 4.1.11 Положения; котировочная комиссия заказчика ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» признана нарушившей пункт 8.6 Положения о закупочной деятельности, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках (пункт 2), принято решение о выдаче предписания, направленного на устранение выявленных нарушений (пункт 3) (далее – решение от 14.04.2020, т. 2 л.д. 87-90).

В целях устранения выявленного нарушения Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 09.04.2020 (в полном объеме изготовлено 14.04.2020), согласно которому заявителю необходимо в срок до 27.04.2020 совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, а именно: отменить открытый запрос котировок на право заключения договора поставки фильтров КВОУ (извещение № 32008946681). В случае принятия решения о повторном проведении указанной закупки заказчику надлежит исключить нарушения в соответствии с данным решением (далее – предписание от 14.04.2020, т.2 л.д. 86).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов определены Законом № 223-ФЗ.

Согласно статье 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Оспариваемым решением УФАС от 14.04.2020 жалоба ООО «НПП «ФОЛТЕР» на действия ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» при проведении открытого запроса котировок была признана обоснованной, в действиях заказчика и его котировочной комиссии установлено нарушение требований пунктов 4.1.11, 8.6 Положения о закупочной деятельности, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ указано, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В рассматриваемом случае открытый запрос котировок проводился в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Положением о закупочной деятельности ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» (т. 2 л.д. 123-158), извещением о проведении запроса котировок в электронной форме № 29 (далее – Извещение) (т. 1 л.д. 85-113).

В пункте 8.4 Извещения определено, что требования к закупаемой продукции, выполнению работ, оказанию услуг содержатся в приложении № 1 к Извещению (Техническое задание).

В пункте 12 Извещения «критерии оценки заявок на участие в закупке, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке» установлено, что победителем запроса котировок признается участник закупки, подавший заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным и изложенным в Извещении, Техническом задании (приложение № 1 к Извещению), и в которой указана наиболее низкая цена товара.

Таким образом, на стадии рассмотрения заявок котировочная комиссия заказчика проверяет все заявки участников на предмет соответствия состава заявки требованиям, установленным, среди прочего, в Техническом задании. Несоответствие заявки соответствующим требованиям Технического задания на данной стадии открытого запроса котировок является основанием для отклонения комиссией такой заявки.

В пункте 12 Технического задания, являющегося приложением № 1 к Извещению, установлены следующие требования к гарантийному сроку закупаемого товара: гарантийный срок службы фильтров должен составлять не менее 16000 часов (не менее 24 месяцев) в климатических условиях г. Ярославля с даты ввода в эксплуатацию.

Из позиции Общества, занятой в настоящем деле, следует, что, устанавливая данное требование в Техническом задании, заказчик исходил из необходимости обеспечения бесперебойной работы фильтров не менее 16 000 часов, поскольку выполнение работ по ремонту/замене фильтров возможно исключительно только при остановке генерирующего оборудования, а именно, при плановой остановке ПГУ-ТЭЦ в период летних ремонтных работ (между отопительными периодами). Аварийная остановка станции влечет нарушение энергоснабжения потребителей, в том числе социально-значимых объектов (больницы, детские сады, школы и пр.), а также значительные убытки для заказчика в виду неисполнения им своих обязательств перед покупателями энергоресурсов, прежде всего на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ).

Из материалов дела следует, что в составе заявки на участие в Закупке ООО «НПП «ФОЛТЕР» представило техническое предложение, которое в разделе «Требования к гарантийному сроку товара» содержит следующие сведения: ресурс работы фильтров класса М6 составляет 11000-12000 эквивалентных часов работы при запыленности (концентрации твердых примесей в воздухе) до 0,05 мг/м3; фильтров класса Е10 составляет 16000-16500 эквивалентных часов работы при запыленности (концентрации твердых примесей в воздухе) до 0,05 мг/м3. Гарантийный срок службы фильтров составляет 16500 часов (не менее 24 месяцев) в климатических условиях г. Ярославля с даты ввода в эксплуатацию (т. 3 л.д. 6-7).

Согласно паспорту на фильтр ячейковый карманный ФяК Э 6682.4Л. (т. 3 л.д. 27-28), представленному также данным участником Закупки, гарантийный срок фильтра с момента ввода его в эксплуатацию составляет 24 месяца или 36 месяцев с даты поставки на склад, но не более срока достижения величины конечного сопротивления, указанного в технических параметрах на фильтр (пункт 9.2). Ресурс работы фильтра составляет 11000-12000 эквивалентных часов работы при запыленности (концентрации твердых примесей в воздухе) до 0,05 мг/м3 (пункт 9.3).

Таким образом, представленная документация на фильтр ячейковый карманный ФяК Э 6682.4Л. не содержит указание на гарантийный срок службы фильтров в количестве именно 16500 часов, как на это ссылается в заявке третье лицо.

Проанализировав изложенные нормативные положения в совокупности с положениями Извещения, сопоставив пояснения Общества с фактическими обстоятельствами дела, суд первой инстанции верно заключил, что приоритетное значение при выборе оборудования для заказчика имеет беспрерывный ресурс работы фильтра и под понятием «гарантийный срок службы» заказчик понимает гарантированный ресурс работы, то есть время, в течение которого оборудование может использоваться по назначению с сохранением 100 % заявленных свойств и не требует ремонта, а поставщик гарантирует беспрерывную (безостановочную) надлежащую работу оборудования (без ремонта). Исходя из указанной в техническом предложении третьего лица формулировки, ресурс работы фильтров ООО «НПП «Фолтер» класса М6 составляет 11 000 – 12 000 эквивалентных часов работы, при том, что участник-поставщик устанавливает на данное оборудование гарантийный срок 16 500 часов (не менее 24 месяцев), то есть участник гарантирует бесперебойную работу фильтров класса М6 только на 11 000 - 12 000 часов работы и в случае неисправности фильтров по истечению 11 000 – 12 000 часов их работы, поставщик готов реализовать гарантийные обязательства: устранить неисправность оборудования, уменьшить покупную стоимость и пр.

Из пояснений Общества следует, что в Извещении заказчик установил понятие «гарантийные (или гарантированные) показатели» на основании отраслевого документа - Стандарта организации «СТО 70238424.27.040.002-2008 Газотурбинные установки. Организация эксплуатации и технического обслуживания. Нормы и требования», утвержденного приказом НП «ИНВЭЛ» от 01.07.2008 № 12/5. В соответствии с пунктом 3.14 указанного СТО под гарантийными (гарантированными) показателями понимаются связанные между собой показатели экономичности, надежности и экологичности оборудования, которые гарантируются поставщиком или подрядчиком при поставке оборудования (т. 3 л.д. 138-141).

Доводы заявителя жалобы о том, что указанный Стандарт организации не является нормативным правовым актом, не был представлен Обществом при рассмотрении жалобы третьего лица, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в данном деле с учетом конкретных его обстоятельств не влияют на правовую оценку рассматриваемых правоотношений. Требования Извещения, в том числе приложения № 1 «Техническое задание» к нему, были опубликованы заказчиком в составе закупочной документации, с ними могли ознакомиться претенденты до подачи заявок. Из материалов дела следует, что положения закупочной документации не оспорены в установленном законом порядке. Доказательств обратного лицами, участвующими в деле, не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 3 части 1 статьи 3 Закона № 123-ФЗ в части доводов о том, что потребность заказчика не была изложена в закупочной документации надлежащим, однозначным образом, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данные доводы не были предметом оценки антимонопольного органа, этот эпизод не вменялся ООО «Хуадянь-Тенинская ТЭЦ» в качестве нарушения антимонопольного запрета (см. стр. 3-4, 8 оспариваемого решения УФАС).

Таким образом, у комиссии заказчика имелись основания для отклонения заявки третьего лица с указанием на несоответствие пункту 12 Технического задания.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о неправомерности установления заказчиком требования к опыту участников закупки, предусмотренного пунктом 8.3 Извещения, суд апелляционный инстанции исходит из следующего.

В пункте 8.3 Извещения заказчик установил требования к участникам запроса котировок в части опыта. Так, участник должен обладать необходимым опытом выполнения поставок фильтров для КВОУ газовых турбин Siemens SGT5-2000E / ГТЭ-160/ или аналогичные по мощности ГТУ, которые должны быть подтверждены предоставлением официальных технических заключений и отзывов от генерирующих компаний и эксплуатирующих организаций. Отзывы должны быть предоставлены на конкретные типы фильтров, предлагаемых к поставке. Технические заключения должны содержать графики перепадов давления, графики выработки э/э за период не менее 16000 ЭРЧ (Эквивалентных Рабочих Часов).

В данном деле заявка третьего лица отклонена на основании непредставления части соответствующих документов, указанных в пункте 8.3 Извещения.

В оспариваемом решении Управление исходило из того, что требование заказчика о предоставлении участником отзывов третьих лиц на конкретные типы фильтров, предлагаемых участником к поставке, является необоснованным и не соответствует предмету закупки.

Вместе с тем, по сути, доводы Управления свидетельствуют лишь о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления Обществом требований к участникам Закупки в части опыта, но не о конкретном нарушении положений Закона о закупках. В настоящем деле заказчик обосновал установление требований к участникам Закупки в части опыта (см. стр. 7-8 решения суда).

Ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении на то, что наличие требуемого опыта не гарантирует надлежащее исполнение заключаемого по результатам закупки договора, но препятствует участию в закупке иным хозяйствующим субъектам, судом апелляционной инстанции рассмотрена и не принимается. В материалы настоящего дела ответчиком не представлено соответствующих доказательств того, что спорное требование включено в аукционную документацию именно с целью препятствования иным хозяйствующим субъектам.

Доводы УФАС о том, что возможность участия хозяйствующего субъекта в рассматриваемой закупке зависит от действий третьих лиц, сама по себе не доказывает ограничение конкуренции в конкретном случае.

Ссылки заявителя жалобы в подтверждение своей позиции по данному делу на судебную практику подлежат отклонению, поскольку указанные в апелляционной жалобе судебные акты приняты с учетом обстоятельств конкретных дел и не имеют преюдициального значения для настоящего спора.

Исходя из содержания пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом деле с учетом конкретных его обстоятельств не следует вывод о том, что заказчик и котировочная комиссия заказчика при проведении открытого запроса котировок нарушили принципы равноправия, справедливости, допустили необоснованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, регламентированные пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Иного ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, поскольку заявка ООО «НПП «ФОЛТЕР» не соответствовала требованиям пункта 12 Технического задания, пункта 8.3 Извещения, котировочная комиссия заказчика правомерно отклонила заявку данного лица. С учетом изложенного, в действиях комиссии и заказчика не усматривается вмененных антимонопольным органом нарушений.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию Управления в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2021 по делу №А82-11086/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО5

ФИО1