Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области: представителя заявителя ФИО2, действующего на основании доверенности от 28.02.2020;

при участии в судебном заседании в здании Второго арбитражного апелляционного суда: представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 30.06.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.03.2021 по делу № А82-19042/2020

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН <***>; ИНН <***>),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Дизельзипсервис» (ОГРН <***>; ИНН <***>),

о признании незаконным и отмене решения,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) о признании незаконным и отмене решения от 17.08.2020 по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении торгов и порядка заключения договора № 076/07/3-690/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Дизельзипсервис» (далее – ООО «Дизельзипсервис»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «РЖД» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что установление в Техническом задании требования о том, что дизель М-756Б-1 должен соответствовать требованиям ТУ 24.06.127-84, не ограничивает конкуренцию, так как предметом закупки № 3065/ОАЭ-ЦДЗС/20 является право заключения договора поставки дизельных двигателей, а не их производства, и соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика. Ввиду того, что в аукционной документации не содержится требований о необходимости участникам закупки являться производителями указанной продукции, любой потенциальный участник процедуры закупки не ограничен в своем праве приобрести с целью поставки или поставить товар именно того производителя и с теми характеристиками, которые указаны в закупочной документации.

Ответчик и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 31.05.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 01.06.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал занятую по делу позицию.

Третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступила жалоба ООО «Дизельзипсервис» (вх. № 8274 от 31.07.2020) на действия (бездействие) заказчика закупки - ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельных двигателей (извещение № 32009279777).

Письмом от 07.08.2020 № 8144/06-04 УФАС запросило у заявителя документы.

При рассмотрении жалобы и представленных документов Управление установило следующее.

29.06.2020 ОАО «РЖД» на официальном сайте ЕИС https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельных двигателей (извещение № 32009279777).

Согласно пункту 1 Технического задания, являющегося приложением № 1.1 к аукционной документации, наименование товара - «Дизель», количество - 2 шт.

В пункте 2 Технического задания отражены следующие требования к закупаемому товару:

Наименование товара – ДИЗЕЛЬ М-756Б-1.

Нормативные документы, согласно которым установлены требования – ТУ 24.06.127-84.

Сведения о возможности предоставить эквивалентные товары, работы, услуги – поставка эквивалентов не предусмотрена, является запасной частью, для установки на магистральные тепловозы и дизель-поезда серии ДР-1А, ДР-1Б.

Изделие должно пройти испытания и приемку центром технического аудита (ЦТА ОАО «РЖД») с получением соответствующих документов с отметками ЦТА ОАО «РЖД».

Согласно пункту 3.1.2 аукционной документации к участию в аукционе допускаются участники, соответствующие обязательным и квалификационным требованиям, аукционные заявки которых соответствуют требованиям технического задания аукционной документации, представившие надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные аукционной документацией.

В силу пункта 3.3.1 аукционной документации заявка участника также должна соответствовать требованиям технического задания (приложение № 1.1 к аукционной документации).

ТУ 24.06.127-84 (действуют с 01.12.1884) утверждены исполняющим обязанности главного инженера ПО «Звезда» (реорганизовано в ПАО «Звезда) ФИО4 01.06.1884 и начальником Союздизельмаша ФИО5 12.11.1884.

На настоящий момент ПАО «Звезда» является единственным производителем двигателя ДИЗЕЛЬ М-756Б-1, изготовленного по ТУ 24.06.127-84 в актуальной редакции. Договоров на использование конструкторской документации (договоров на абонентское обслуживание), в том числе ТУ 24.06.127-84, для изготовления двигателя ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 ПАО «Звезда» на настоящий момент не заключено.

Как пояснило ПАО «Звезда» в ответе от 12.08.2020 № 11-3818 на запрос УФАС от 07.08.2020 № 8145/06-04 последняя актуальная редакция ТУ 24.06.127-84 от 03.02.2010 включает в себя 34 изменения; получение актуальной редакции данных ТУ возможно только на коммерческой основе при условии экономической целесообразности для ПАО «Звезда».

При этом ПАО «Звезда» также подана заявка на участие в данном аукционе.

ЦТА ОАО «РЖД» в ответе от 10.08.2020 № исх-5210/ЦТА на запрос УФАС от 07.08.2020 № 8144/06-04 пояснил, что инспекторский контроль производится только на основании актуальных ТУ, согласованных ОАО «РЖД».

Распоряжением ОАО «РЖД» от 12.04.2018 № 732/р утвержден перечень продукции, подлежащей инспекторскому контролю, в который входят дизели тягового и моторвагонного подвижного состава всех типов и модификаций.

Пунктом 12 регламента организации работы по обеспечению качества продукции железнодорожного назначения, утвержденного распоряжением ОАО «РЖД» от 29.08.2018 № 1916/р, установлено, что центр технического аудита на основании соглашений с изготовителями проводит инспекторский контроль приобретаемой для нужд ОАО «РЖД» продукции и инспекторский контроль производственных процессов в соответствии с ГОСТ 32894-2014 «Продукция железнодорожного назначения. Инспекторский контроль. Общие положения» с целью выполнения специальных условий договоров (контрактов) поставки продукции, заключаемых подразделениями ОАО «РЖД», а также его дочерними и зависимыми обществами.

На основании ответа ЦТА ОАО «РЖД» Управление заключило, что инспекторский контроль осуществляется ЦТА ОАО «РЖД» с изготовителем продукции, при этом такое изготовление должно происходить по актуальным ТУ. При этом актуальность ТУ может гарантироваться лишь в случаях предоставления ТУ лицом, их утвердившим и имеющим их подлинник, а также лицом - держателем учтенных копий или дубликатов, с которым заключен договор абонентского обслуживания.

Оценив указанные выше обстоятельства, комиссия УФАС пришла к выводу то том, что требование заказчика о необходимости приемки двигателей ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 ЦТА ОАО «РЖД», которая возможна лишь по последним актуальным ТУ 24.06.127-84, имеющимся в настоящий момент исключительно у ПАО «Звезда», существенно ограничивает круг участников закупки.

Описание рассматриваемого предмета закупки содержит указание не только на конкретный двигатель ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 и ТУ 24.06.127-84, по которым должен быть изготовлен двигатель, но и на технические и функциональные характеристики товара.

ОАО «РЖД» на заседаниях комиссии УФАС не представило обоснование невозможности указания в описании предмета закупки исключительно технических и функциональных характеристик закупаемого товара без ссылки на ТУ 24.06.127-84, по которым должен быть изготовлен двигатель.

ОАО «РЖД», проводя аналогичную закупку (извещение № 31806314500), в техническом задании указало марку товара - М-756Б-1, допустив возможность поставку эквивалента и не указывая на конкретные ТУ, по которым должен быть изготовлен двигатель. При проведении другой закупки (извещение №31807159901) в Техническом задании заказчик указал модель закупаемого двигателя М-756М-1, а также его технические, функциональные характеристики и особенности без указания конкретных ТУ.

ОАО «РЖД» не представило Комиссии доказательства невозможности описания рассматриваемого предмета закупки одним из способов, выбранных при проведении указанных выше закупочных процедур.

Проанализировав вышеизложенные обстоятельства, комиссия УФАС пришла к выводу то том, что указание в описании закупаемого товара на необходимость изготовления двигателя М-756Б-1 исключительно по ТУ 24.06.127-84 без возможности поставки эквивалента в совокупности с требованием о прохождении приемки изделия ЦТА ОАО «РЖД» является нарушением пункта 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), и вынесла решение от 17.08.2020 о признании жалобы ООО «Дизельзипсервис» на действия (бездействие) заказчика закупки - ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельных двигателей (извещение № 32009279777) обоснованной, ОАО «РЖД» - нарушившим пункт 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Оспариваемым решением УФАС ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, что выразилось в указании в описании закупаемого товара на необходимость изготовления двигателя М-756Б-1 исключительно по ТУ 24.06.127-84 без возможности поставки эквивалента в совокупности с требованием о прохождении приемки изделия ЦТА ОАО «РЖД».

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В рассматриваемом случае Обществом осуществлялась закупка дизельного двигателя М-756Б-1 для подвижного состава ОАО «РЖД».

В пункте 2 Технического задания содержатся как исчерпывающие технические и функциональные характеристики товара, так и ограничительные условия: товар должен быть изготовлен в соответствии с ТУ 24.06.127-84, поставка эквивалентного товара не допускается.

Кроме того, закупочной документацией предусмотрена приемка товара ЦТА ОАО «РЖД» по утвержденному последним регламенту.

ЦТА ОАО «РЖД» в ответе от 10.08.2020 № исх-5210/ЦТА пояснил, что инспекторский контроль производится только на основании актуальных ТУ, согласованных ОАО «РЖД».

Указанные обстоятельства Обществом в ходе рассмотрения дела судом не опровергнуты.

Как установлено УФАС, производителем дизельного двигателя М-756Б-1 по ТУ 24.06.127-84 является ПАО «Звезда», которое, помимо того, что само являлось участником закупки, сообщило УФАС, что последняя актуальная редакция ТУ 24.06.127-84 от 03.02.2010 включает в себя 34 изменения, получение актуальной редакции данных ТУ возможно только на коммерческой основе при условии экономической целесообразности для ПАО «Звезда».

Следовательно, требования к поставляемому товару сформулированы Обществом таким образом, что фактически поставщиком может являться только производитель товара либо лицо, обладающее актуальными ТУ на производимый товар на основании договора, заключенного с производителем.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, сформулирована правовая позиция, согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом установление в документации о закупке условия, согласно которому участник закупки должен являться производителем поставляемого оборудования либо обладать соответствующим правом на поставку, является нарушением пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В пункте 10 того же Обзора указано, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.

Таким образом, действия заказчиков при проведении закупки, преследуя цель приобрести товар с необходимыми им характеристиками, не должны приводить к необоснованному ограничению числа участников закупки; круг участников, по общему правилу, не может быть ограничен только производителями конкретного товара либо лицами, обладающими правом на поставку конкретного товара.

ОАО «РЖД» заявлен довод о том, что установление в Техническом задании требования о том, что дизель М-756Б-1 должен соответствовать требованиям ТУ 24.06.127-84, соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие факт того, что поставка дизеля М-756Б-1, изготовленного по ТУ 24.06.127-84, обеспечит эффективное расходование денежных средств заявителя и сократит издержки заказчика, в материалы дела не представлены.

Довод заявителя о том, что установление в Техническом задании требования о том, что дизель М-756Б-1 должен соответствовать требованиям ТУ 24.06.127-84, обусловлено тем, что дизель подлежит установке в дизель-поезд ДР-1А, на котором применяется дизель М756Б, и в дизель-поезд Д-1, на котором ранее был установлен дизель М-756Б-1, произведенный по ТУ 24.06.127-84, подлежит отклонению.

Указание заказчиком в документации о закупке особых характеристик товара не является ограничением конкуренции в случае, если особые характеристики товара необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара.

Заявителем не представлены доказательства того, что специфика использования дизель-поезда и ДР-1А и дизель-поезда Д-1 требует установки на них дизеля М-756Б-1, произведенного по ТУ 24.06.127-84, или того, что установка на данных дизель-поездах дизеля М-756Б-1, произведенного не по ТУ 24.06.127-84, не обеспечит эффективную работу дизель-поездов.

При этом в материалы дела представлены сведения о том, что при проведении аналогичных закупок (извещение № 31806314500, №31807159901) ОАО «РЖД» в техническом задании не указывало конкретные ТУ, по которым должен быть изготовлен двигатель М-756М-1.

Одного только факта того, что в дизель-поезде Д-1 ранее был установлен дизель М-756Б-1, произведенный по ТУ 24.06.127-84, недостаточно для признания правомерности установления в Техническом задании требования о соответствии дизеля М-756Б-1 требованиям ТУ 24.06.127-84.

Ссылка подателя жалобы на иную судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованная, поскольку выводы суда в приведенном судебном акте основаны на иных фактических обстоятельствах.

Таким образом, заявитель обосновано признан Управлением нарушившим пункт 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

На основании вышеизложенного решение УФАС от 17.08.2020 по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении торгов и порядка заключения договора № 076/07/3-690/2020 является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена Северной дирекцией снабжения на общую сумму 3000 рублей, в этой связи на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации Северной дирекции снабжения следует возвратить из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.03.2021 по делу № А82-19042/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – без удовлетворения.

Возвратить Северной дирекции снабжения (ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 23.03.2021 № 2790274.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.С. Волкова

Судьи

ФИО6

ФИО1