Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Мосавтошина» (далее – заявитель, ООО «Мосавтошина», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 21.04.2021 по делу № 076/05/18-157/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3 (далее – третье лицо, ФИО3).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.09.2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Мосавтошина» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворив заявленные Обществом требования.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают его права и законные интересы. По мнению Общества, в его действиях отсутствует нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе). Подробно позиция ООО «Мосавтошина» изложена в апелляционной жалобе.

Управление и третье лицо в представленных отзывах опровергли доводы апелляционной жалобы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.10.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 28.10.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал занятую по делу позицию.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,02.02.2021 в Управление поступило заявление гражданина о распространении рекламы посредством сетей электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

При рассмотрении указанного обращения УФАС установило, что27.11.2020 в 23:34 на адрес электронной почты третьего лица с электронной почты info@mosautoshina.ru поступило сообщение следующего содержания: «Добрый день, Олег, Настоящие скидки до 30% на категорию «шины и диски» и 50% на услуги, только 3 дня: Черная Пятница Самые низкие цены только 3 дня». Цены на зимние шипованные шины 18/65 R15 от 2270 руб., 195/65 R15 – от 2180 руб., 205/55 R16 от 3190 руб. 215/65 R16 – от 3070 руб. А еще Шиномонтаж – скидка 50% во всех шинных центрах М-ны! Хранение шин – скидка 50% во всех шинных центрах М-ны! Счастливого пути, Команда М-ны Москва +7 495 989-14-12 Санкт-Петербург +7 812 242-81-18».

ООО «Мосавтошина» в ответе на запрос антимонопольного органа пояснило, что 29.10.2015 ООО «Электрокабель» (ИНН <***>) в лице руководителя (третьего лица) осуществило заказ № 204800 на сайте mosautoshina.ru на поставку шин. В качестве контактных данных ООО «Электрокабель» указало адрес электронной почты. В подтверждение представлен скриншот заказа. На сайте mosautoshina.ru действует пользовательское соглашение, которое заявитель принял при оформлении заказа в 2015 году. Структура сайта устроена так, что невозможно приобрести товар, не приняв пользовательское соглашение. В пользовательском соглашении содержится согласие на получение рекламы. Таким образом, по мнению ООО «Мосавтошина», заявитель при оформлении заказа в 2015 году дал свое согласие на получение рекламы.

К пояснениям Обществом представлены копии пользовательского соглашения. ООО «Мосавтошина» пояснило, что удалило адрес электронной почты третьего лица из базы рассылок.

В материалы антимонопольного дела ООО «Мосавтошина» не представило доказательства удаления электронной почты из базы рассылок.

Обратившееся в УФАС третье лицо дополнительно пояснило, что заказ на поставку продукции действительно имел место, однако, не осуществлялся на сайте, никакие данные не вводились, запрос на поставку проведен по телефону. Сообщения рекламного характера стали поступать после обращения заявителя в ООО «Мосавтошина» с просьбой о помощи с электронной почты. Никакого мотивированного согласия на получение рекламных рассылок не давалось. На сайте при попытке оформить покупку онлайн у потребителя отсутствует возможность отказаться от получения рекламных рассылок, пользователь должен принять все «Пользовательское соглашение» с включенным в него согласием на получение рекламы, что, по мнению третьего лица, является незаконным.

Проанализировав обстоятельства дела и представленные документы, комиссия УФАС пришла к выводу, чтодоказательств совершения заказа через сайт и соответствующего факта принятия третьим лицом пользовательского соглашения ООО «Мосавтошина» в материалы дела не представлено.

30.04.2021 по результатам комиссионного рассмотрения дела № 076/05/18-157/2021 Управлением принято решение, в соответствии с которым реклама ООО «Мосавтошина»: «Добрый день, Олег, Настоящие скидки до 30% на категорию «шины и диски» и 50% на услуги, только 3 дня: Чёрная Пятница Самые низкие цены только 3 дня». Цены на зимние шипованные шины18/65 R15 от 2270 руб., 195/65 R15 – от 2180 руб., 205/55 R16 от 3190 руб. 215/65 R16 – от 3070 руб. А ещё Шиномонтаж – скидка 50% во всех шинных центрах М-ны! Хранение шин – скидка 50% во всех шинных центрах М-ны! Счастливого пути, Команда М-ны Москва +7 495 989-14-12 Санкт-Петербург +7 812 242-81-18», поступившая 27.11.2020 в 23:34 на адрес электронной почты третьего лица с электронной почты info@mosautoshina.ru, признана ненадлежащей, как направленная без согласия абонента на ее получение в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании указанного решения в адрес ООО «Мосавтошина» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 71, 198, 201 АПК РФ и статьями 3, 18 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятых антимонопольным органом решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Из разъяснений, изложенных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, следует, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что несмотря на упоминание в тексте рекламного сообщения имени абонента, указанная в обращении информация содержит сведения о предлагаемых заявителем товарах и услугах, то есть является рекламой.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

С учетом толкования изложенных нормативных положений и разъяснений суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

В рассматриваемом случае информация: «Добрый день, Олег, Настоящие скидки до 30% на категорию «шины и диски» и 50% на услуги, только 3 дня: Черная Пятница Самые низкие цены только 3 дня». Цены на зимние шипованные шины 18/65 R15 от 2270 руб., 195/65 R15 – от 2180 руб., 205/55 R16 от 3190 руб. 215/65 R16 – от 3070 руб. А еще Шиномонтаж – скидка 50% во всех шинных центрах М-ны! Хранение шин – скидка 50% во всех шинных центрах М-ны! Счастливого пути, Команда М-ны Москва +7 495 989-14-12 Санкт-Петербург +7 812 242-81-18», поступившая 27.11.2020 в 23:34 на адрес электронной почты третьего лица с электронной почты info@mosautoshina.ru, признана УФАС отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

Ссылаясь на наличие в настоящем случае согласия абонента на распространение ему рекламной информации, Общество указывает Пользовательское соглашение.

Вместе с тем, оценивая указанное Пользовательское соглашение в совокупности с обстоятельствами дела, апелляционный суд признает обоснованным и правомерным заключение антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае отсутствует предварительное явно выраженное согласие абонента на получение рекламных сообщений от заявителя.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что сам факт направления заявки для покупки товаров ООО «Мосавтошина» не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента исключительно на покупку товаров, при этом предусмотренное в Пользовательском соглашении автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайте вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение сообщений рекламного характера в целях получения желаемого товара. Нахождение подачи заявки для покупки товара в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки для покупки товара как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

С указанным выводом антимонопольного органа обоснованно согласился суд первой инстанции.

Таким образом, представленные заявителем документы не свидетельствуют о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений, иных надлежащих и бесспорных доказательств заявителем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Содержание предписания не выходит за рамки требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

С учетом изложенного решение УФАС от 21.04.2021 по делу № 076/05/18-157/2021 и вынесенное на его основании в адрес ООО «Мосавтошина» предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.09.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.09.2021 по делу № А82-7952/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мосавтошина» – без удовлетворения.

Возвратить ФИО4 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по чек-ордеру от 20.09.2021 (операция 108).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО5

ФИО1