Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 30 мая 2017 года по делу № А83-10037/2016 (судья Куртлушаев М.И.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" (197022, ул. Академика Павлова, д. 14, к. 2, г. Санкт-Петербург)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованные лица: Правительство Севастополя (299011, ул. Ленина, д. 2, Севастополь)

Государственное казенное учреждение города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" (299007, ул. Н. Музыки, д. 50, г. Севастополь)

акционерное общество "РТ-ЭКОС" (127006, пл. Пушкинская, д. 2, оф. 3, этаж 4, г. Москва)

о признании незаконным решения,

установил:

Закрытое акционерное общество "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" (ОГРН <***> - л.д. 45-58, 122-147 т. 1, далее - ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" или заявитель) предъявило к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН <***> - л.д. 35-37, 103-109 т. 1, далее - Крымское УФАС России) требования о признании незаконным решения № 8/5203с от 27 октября 2016 года (л.д. 16-19 т. 1, л.д. 99 т. 3).

Требования мотивированы тем, что заказчик необоснованно избрал способ определения поставщика – осуществление закупки у единственного поставщика, что фактически устранило конкуренцию; к извещению о закупке у единственного поставщика не прикреплено распоряжение Правительства Севастополя; это распоряжение не вступило в силу, так как не опубликовано; при определении начальной (максимальной) цены не учтена информация о предложенной цене при первоначальном объявлении закупки путем запроса приложений; в план-график не внесены изменения.

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, признано незаконным решение Крымского УФАС России, с Крымского УФАС России в пользу заявителя взысканы понесенные судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3.000 руб. (л.д. 140-148 т. 3).

Решение мотивировано тем, что не было опубликовано распоряжение Правительства Севастополя о закупке у единственного поставщика, Правительством Севастополя с нарушением требований закона определена начальная (максимальная) цена контракта.

Крымским УФАС России подана апелляционная жалоба, которой просит отменить решение суда по тем основаниям, что судебный акт принят при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. В апелляционной жалобе указано на то, что распоряжение Правительства Севастополя не подлежало публикации; допущенные заказчиком нарушения публикации графика заказов не повлияли на определение единственного поставщика; начальная (максимальная) цена была определена исходя из пяти коммерческих цен (л.д. 6-9 т. 4).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что заявитель с ее доводами не согласен, так как у заказчика не было объективных причин для закупки у единственного поставщика, поскольку по ранее опубликованному извещению о запросе предложений поступили и были допущены к участию 7 заявок; распоряжение Правительства Севастополя не было опубликовано; заказчиком нарушен план-график закупок (л.д. 23-24 т. 4).

Иные участники отзывов на апелляционную жалобу не подали.

В судебном заседании с 28 сентября по 05 октября 2017 года был объявлен перерыв.

Представитель заявителя в судебном заседании просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить без изменения решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в отзыве; пояснил, что действия заказчика по закупке у единственного поставщика нарушают его права как потенциального участника закупки.

Представители Правительства Севастополя (ОГРН <***> - л.д. 42-44, 117-121 т. 1) и Государственного казенного учреждения города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" (ОГРН <***> - л.д. 38-41, 109-116 т. 1, л.д. 1113-121 т. 2, далее - ГКУС "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" или заказчик) в судебном заседании 28 сентября 2017 года с апелляционной жалобой согласились и пояснили, что закупка совершена у единственного поставщика во исполнение распоряжения Правительства Севастополя, принятого с учетом обоснования цены контракта, контракт заключен и выполняется.

После объявленного в судебном заседании перерыва представители этих участников в судебное заседание 05 октября 2017 года не явились. ГКУС "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" просило закончить рассмотрение дела без участия его представителя в судебном заседании (л.д. 100 т. 4).

Представители Крымского УФАС России и акционерного общества "РТ-ЭКОС" (ОГРН <***>, единственный поставщик, далее - АО "РТ-ЭКОС") в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания на 28 сентября 2017 года эти участники извещены определением от 31 августа 2017 года, копии которого получили 06 и 21 сентября 2017 года, что подтверждается почтовым уведомлением и отчетом об отслеживании отправления (л.д. 39-41, 105 т. 4). АО "РТ-ЭКОС" просило рассмотреть дело без участия его представителя в судебном заседании (л.д. 45 т. 4).

02 и 29 сентября 2017 года информация о судебном заседании (с перерывом до 05 октября 2017 года) опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 43, 52 т. 4).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся участников.

На основании статьи 268 АПК РФ Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд второй или апелляционной инстанции) истребовал дополнительные доказательства (л.д. 56-98, 106-111 т. 4), исследовал в совокупности доказательства и установил следующие обстоятельства.

24 октября 2016 года Комиссией по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) Крымского УФАС России в присутствии представителей заказчика и ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" рассмотрена жалоба заявителя на действия заказчика (л.д. 121-131 т. 2), по итогам чего принято решение № 8/5203с (полный текст – 27 октября 2016 года). Резолютивной частью этого решения жалоба признана необоснованной и сняты ограничения по уведомлению №8/4875с от 17 октября 2016 года (л.д. 23-25, 82-86 т. 1, л.д. 9-16, 123-126 т. 2).

Это решение мотивировано тем, что во исполнение распоряжения Правительства Севастополя № 559-РП заказчик обоснованно опубликовал извещение о закупке у единственного поставщика работ по выполнению проектно-изыскательских работ по мероприятию: "Проектирование и строительство канализационных очистных сооружений "Южные", г. Севастополь"; названное распоряжение не подлежит публикации; заказчик нарушил порядок публикации плана-графика размещения заказов, но это не повлияло на определение единственного поставщика; при определении начальной (максимальной) цены заказчиком правомерно использован метод сопоставимых рыночных цен.

Действительно, 06 октября 2016 года распоряжением Правительства Севастополя № 559-РП определен единственным поставщиком для выполнения проектно-изыскательских работ по мероприятию "Проектирование и строительство канализационных очистных сооружений "Южные", г. Севастополь" АО "РТ-ЭКОС"; ГКУС "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" предоставленоправо заключить государственный контракт с этим единственным поставщиком с ценой 95.000.000 руб. с условиями: уплата аванса 10%, предельный срок действия контракта – 31 декабря 2017 года (л.д. 111-112 т. 2, л.д. 90-91 т. 3).

Данное распоряжение принято после получения коммерческих предложений на запрос Департамента городского хозяйства города Севастополя (л.д. 26-94 т. 2) и составления заказчиком, утверждения и согласования с Правительством Севастополя и названным Департаментом обоснования начальной (максимальной) цены контракта (л.д. 21-24, 98 т. 2).

Названное распоряжение принято для реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года", чего участники не оспаривают и что подтверждается письменными доказательствами (л.д. 72-76, 93-97 т. 4).

11 октября 2016 года на официальном сайте Правительства Севастополя https://sevastopol.gov.ru/заказчиком размещено извещение № 236 о проведении закупки ГКУС "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" у единственного поставщика проектно-изыскательских работ по мероприятию "Проектирование и строительство канализационных очистных сооружений "Южные", г. Севастополь" с начальной (максимальной) ценой 107.813.000,83 руб., обеспечением обязательства – аванс в 10.781,300,08 руб., а также с указанием дополнительной информации – закупка проводится на основании распоряжения № 559-РП от 06 октября 2016 года с прикреплением этого распоряжения (л.д. 26-28, 87-91 т. 1).

17 октября 2016 года между названным заказчиком и подрядчиком - АО "РТ-ЭКОС", заключен государственный контракт № 22ПИР-ЕП (л.д. 36-68 т. 4). В контракт по взаимному согласию вносились изменения (л.д. 69-71, 98 т. 4). Этот контракт исполняется, что подтверждается пояснениями представителей заказчика и Правительства Севастополя, данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, и письменными доказательствами – справками о выполненных работах и актами о приемке выполненных работ (л.д. 10-80 т. 3, л.д. 79-86 т. 4).

17 января 2017 года решением Арбитражного суда города Севастополя по делу №А84-4297/16 отказано в требованиях ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" к заказчику о признании незаконной названной закупки у единственного поставщика. В апелляционном и кассационном порядках судебный акт не обжалован, вступил в законную силу (л.д. 106-108 т. 4).

14 января 2016 года (до размещения названного извещения о закупке у единственного поставщика) на заседании комиссии иного заказчика – Государственного казенного учреждения "Капитальное строительство" (ОГРН <***>, далее - ГКУ "Капитальное строительство"), но по такому же предмету закупки – выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Проектирование и строительство канализационных очистных сооружений "Южные", г. Севастополь", были рассмотрены 8 заявок по запросу предложений, 7 из которых допущены к закупке и оценены. В том числе, допущена заявка ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС"; победителем признано АО "Научно-производственное предприятие "Биотехпрогресс". АО "РТ-ЭКОС" не было участником этой закупки (л.д. 29-31, 92-96 т. 1, л.д. 99-110 т. 2).

Как следует из официального сайта Правительства Севастополя, 29 января 2016 года опубликован Протокол № 14 об аннулировании закупки путем запроса предложений на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Проектирование и строительство канализационных очистных сооружений "Южные", г. Севастополь" (л.д. т. 4).

В последующем, неоднократно на сайте Правительства Севастополя размещались извещения о закупке и отмене (аннулировании) закупки названных проектно-изыскательских работ путем открытого конкурса, в том числе заказчиком ГКУ "Капитальное строительство", а потом ГКУС "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства"; замена заказчика произведена на основании Постановления Правительства Севастополя от 16 мая 2016 года № 468-ПП (л.д. 110 т. 4).

Окончательно 07 сентября 2016 года на официальном сайте Правительства Севастополя опубликовано решение об отмене открытого конкурса на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Проектирование и строительство канализационных очистных сооружений "Южные", г. Севастополь" (л.д. 109 оборот т. 4).

Из плана-графика размещения заказов на поставку товаров, оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на 2016 год (пункт 257) следует, что способ закупки на закупку у единственного поставщика изменен в этом плане-графике только по состоянию на 11 октября 2016 года (л.д 32-34, 97-102 т. 1).

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года N135-ФЗ (ред. от 03 июля 2016 года, далее - Закон № 135-ФЗ) "О защите конкуренции" органам государственной власти субъектов Российской Федерации и организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ приведены примеры актов и действий (бездействия), которые запрещено принимать и осуществлять.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ (ред. от 03 июля 2016 года,далее - Закон N 44-ФЗ) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" этот закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 33 статьи 112 Закона N 44-ФЗ до 31 декабря 2016 года заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, или в порядке, который согласован с федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок и установлен нормативными правовыми актами федерального значения Севастополя.

В соответствии с этими нормами закона Постановлением Правительства Севастополя от 22 апреля 2016 года N 399-ПП (ред. от 21 июня 2016 года, действовавшая как на дату издания распоряжения № 559-РП, так и на дату принятия Крымским УФАС России оспариваемого решения, далее - Порядок закупок на 2016 год) утвержден Порядок осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году (л.д. 101- 125 т. 3), разделом 27-1 которого предусмотрено:

пункт 1 - в соответствии с настоящим Порядком заказчик, кроме случаев, установленных статьей 93 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного распоряжением Правительства Севастополя; в данном правовом акте указывается предмет контракта, а также может быть указан предельный срок, на который заключается контракт, и определена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта; при подготовке проекта указанного правового акта к нему прилагается обоснование цены контракта в соответствии с положениями статьи 22 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

пункт 2 - закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Названный Порядок закупок на 2016 год и изменения к нему согласованы с федеральным органом исполнительной власти – Министерством экономического развития Российской Федерации (л.д. 126-131 т. 3).

Также пунктом 1 Постановления Правительства Севастополя от 16 мая 2016 года N453-ПП предписано подведомственным исполнительным органам государственной власти города Севастополя государственным учреждениям в 2016 году осуществлять закупки товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города Севастополя в порядке, установленном Постановлением Правительства Севастополя от 22 апреля 2016 года N 399-ПП "Об утверждении порядка осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году" (л.д. 132-134 т. 3).

Части 1-6 статьи 22 Закона N 44-ФЗ устанавливали, что для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), приоритетным является метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), который заключается в установлении цены на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

При этом, названные нормы материального права предусматривали, что информация о ценах должна быть получена с учетом сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и (или) финансовых условий выполнения работ; заказчик может использовать обоснованные им коэффициенты или индексы для пересчета цен работ с учетом различий в характеристиках товаров, коммерческих и (или) финансовых условий выполнения работ; эта информация может быть получена по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных работ, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных работ, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен работ в единой информационной системе.

Как установлено, заказчик применил этот метод определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, использовав информацию, полученную по запросу заказчика у поставщиков, осуществляющих поставки идентичных работ, планируемых к закупке.

Заявитель полагает, что заказчик необоснованно определил цену без учета информации, полученной в результате размещения запросов цен работ в единой информационной системе в январе 2016 года, в частности предложение участника запроса предложений АО "Научно-производственное предприятие "Биотехпрогресс" в 97.094.758,90 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта, незаконным решения является наличие одновременно двух условий: 1) несоответствие этих акта, решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно части 5 статьи 200 и части 1 статьи 65 АПК РФ заявитель обязан доказать нарушение своего права и законных интересов оспариваемыми актом, решением.

Заявитель не доказал нарушение его прав и законных интересов как решением Крымского УФАС России о признании жалобы заявителя необоснованной, так и действиями заказчика по закупке у единственного поставщика проектно-изыскательских работ.

Из приведенных обстоятельств и норм материального права следует, что на момент осуществления заказчиком действий по закупке у единственного поставщика действовал специальный порядок закупок для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя, который предоставлял полномочия Правительству Севастополя определять своим распоряжением закупку у единственного поставщика и обязанность заказчика осуществлять такую закупку.

Ошибочной является позиция заявителя о том, что распоряжение № 559-РП подлежало публикации, так как пункт 5 статьи 37 Закона города Севастополя от 29 сентября 2015 года N 185-ЗС "О правовых актах города Севастополя" (принят Законодательным Собранием г. Севастополя 22 сентября 2015 года) предусматривает, что распоряжения Правительства Севастополя вступают в силу со дня их подписания, если иное не указано в самом правовом акте.

Заказчик выполнил установленную законом обязанность по преимущественному применению метода определения и обоснования начальной (максимальной) цены – сопоставление цен.

При этом, заказчик использовал свое право, установленное законом, и при применении названного метода учел информацию, полученную по его запросу у поставщиков, осуществляющих поставки идентичных работ, планируемых к закупке.

Доводы заявителя о том, что надлежало использовать информацию участника запроса предложений, несостоятельны, так как закон предусматривает право (а не обязанность) заказчика использовать информацию, как полученную по его запросу, так и в результате запроса предложений, размещенного в единой информационной системе.

Заказчик не использовал и, как полагает суд апелляционной инстанции, не мог использовать информацию победителя запроса предложений АО "Научно-производственное предприятие "Биотехпрогресс" по той причине, что к моменту обоснования цены был опубликован протокол об аннулировании закупки путем запроса предложений.

Части 11 и 15 статьи 21 Закона N 44-ФЗ предусматривали, что утвержденный заказчиком план-график и внесенные в него изменения подлежат размещению в единой информационной системе в течение трех рабочих дней с даты утверждения или изменения плана-графика; закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.

Как установлено, контракт заключен после размещения в единой информационной системе сведений о внесении изменений в план-график о закупке у единственного постановщика; нарушение срока внесения таких изменений не повлекло нарушений прав заявителя, который не являлся участником закупки, а результаты ранее объявленной закупки, в которой участвовало ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС", аннулированы.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; судебный акт подлежит отмене; в удовлетворении требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 30 мая 2017 года по делу № А83-10037/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий О.Г. Градова

Судьи В.А. Омельченко

А.Ю. Карев