Гражданский кодекс часть 1

от Муниципального казенного учреждения «СакиИнвестПроект» - Петренко Владимира Владимировича, представитель по доверенности от 19.09.2020 № 759; генеральный директор Кондратенко Евгения Анатольевича, полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ от 09.11.2021;

от Государственного казенного учреждения Республики Крым «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» - Тукмачев Сергей Владимирович, представитель по доверенности от 28.12.2021 № 144-од;

от Общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазэнергострой» - Лебедева Дмитрия Юрьевича, представитель по доверенности от 19.12.2018; генеральный директор Черноок Алексей Сергеевич.

в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания представителей: Общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой», Публичного акционерного общества «Московский индустриальный банк», Администрации города Саки Республики Крым, Министерства экономического развития Российской Федерации, арбитражного управляющего Общества с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» Коновалова А.Ю., Федерального автономного учреждения «Роскапстрой», Общества с ограниченной ответственностью «Научный и проектный центр «Берегозащита», Министерства курортов и туризма Республики Крым, Министерства строительства и архитектуры Республики Крым, Федерального автономного учреждения «Главное управление государственной экспертизы»,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Муниципального казенного учреждения «СакиИнвестПроект» и Общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 27.05.2021 по делу № А83-12/2020 по иску Общества с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» к Муниципальному казенному учреждению «СакиИнвестПроект» о признании одностороннего отказа недействительным и взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ГИДРОПРОМСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к Муниципальному казенному учреждению «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», в котором просит суд:

- признать односторонний отказ МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» от 11.12.2019 № 1068 от исполнения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство пешеходной набережной вдоль улицы Морская, Республика Крым, г. Саки» от 29.10.2018 г. № 0175200000418000545_319910, недействительным;

- признать недействительным решение Муниципального казенного учреждения «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», утвержденного главой администрации муниципального образования городской округ Саки Республики Крым Афанасьевым М.С., от 28.12.2019 о расторжении муниципального контракта № 0175200000418000545_319910 от 29.10.2018 в одностороннем порядке;

- применить последствия недействительности сделки;

- взыскать с МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств с Администрации городского округа Саки Республики Крым в ООО «ГИДРОПРОМСТРОЙ» стоимость выполненных работ в размере 188 512 557,90 рублей, а также разницу между фактической стоимостью ранее принятых Заказчиком работ и произведенной оплатой в размере 10 058 988,70 руб., пени в размере 10 310 776,23 рублей.

Требования изложены с учетом уточнения, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ. В дело № А83-12/2020 объединены дела № А83-12578 и А83-16681/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек:

- Общество с ограниченной ответственностью «Нефтегазэнергострой» (субподрядчик истца);

- Администрация города Саки Республики Крым (учредитель ответчика);

- Министерство экономического развития российской федерации;

- Публичное акционерное общество «Московский индустриальный банк» (банк, выдавший гарантию истцу для обеспечения по контракту).

- Государственное казенное учреждение Республики Крым «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» (организация, осуществлявшая строительный контроль);

- Общество с ограниченной ответственностью «Интерстрой» (новый подрядчик);

- Общество с ограниченной ответственностью «Научный и проектный центр «Берегозащита» (организация - проектировщик).

Решением от 27.05.2021 Арбитражный суд Республики Крым исковые требования удовлетворил в полном объеме. Согласно резолютивной части решения суд признал недействительными односторонний отказ МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» от 11.12.2019 № 1068 от исполнения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство пешеходной набережной вдоль улицы Морская, Республика Крым, г. Саки» от 29.10.2018 г. № 0175200000418000545_319910 и решение МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», утвержденное главой администрации муниципального образования городской округ Саки Республики Крым Афанасьевым М.С., от 28.12.2019 о расторжении муниципального контракта № 0175200000418000545_319910 от 29.10.2018 г. в одностороннем порядке; применил последствия недействительности сделки; взыскал с МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств – с Администрации городского округа Саки Республики Крым в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ГИДРОПРОМСТРОЙ» стоимость выполненных работ в размере 188 512 557,90 рублей, разницу между фактической стоимостью ранее принятых Заказчиком работ и произведенной оплатой в размере 10 058 988,70 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 8000 руб. судебные издержки, связанные с оплатой строительно-технической экспертизы в размере 78 900 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» и ООО «Интерстрой» обратились Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», указанные истцом обстоятельства материалами дела не подтверждаются, у подрядчика не имелось препятствий к выполнению работ. Суд не дал оценки многочисленным письмам ГКУ РК «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» (строительный контроль), что критическое отставание от контрактных сроков является следствием формального подхода подрядной организации к реализации проекта: на объекте недостаточное количество задействованных людских и технических ресурсов. Также суд не дал оценки доводам заказчика, что подрядчик существенно нарушил условия контракта: на протяжении тринадцати месяцев, вплоть до расторжения контракта, подрядчик так и не представил проект производства работ (ППР), не реагировал на письма о продлении срока банковской гарантии, срок которой подходил к завершению в связи с нарушением срока выполнения контракта подрядчиком. Кроме того, апеллянт приводит доводы, полагая, что заключение судебного эксперта № О-99/2021 подготовлено без применения технических обследований, выводы эксперта противоречат иным доказательствам по делу. В отношении выводов проведенной судебной экспертизы были заявлены мотивированные возражения, которым судом не дана оценка.

В своей апелляционной жалобе ООО «Интерстрой» указывает, что суд в отсутствие оснований оставил без должной оценки представленное третьим лицом доказательство – заключение специалиста АНО «ЦСЭ «Рособщемаш» № 252 от 01.02.2021. Указывает, что судебная экспертиза проведена единовременно с исследованием специалиста, между тем, специалист АНО «ЦСЭ «Рособщемаш» пришел к выводу о критическом характере выявленных недостатков работ, полагает, что выводы судебного эксперта противоречат указанному доказательству. Апеллянт считает, что имеются основания для повторной судебной экспертизы в целях устранения противоречий в доказательствах. Относительно применения последствий недействительности сделки указывает, что истец не может продолжить выполнение контракта в силу условий конкурсной документации, так как в отношении него введена процедура внешнего управления, а также истец включен в реестр недобросовестных поставщиков и исключен из членов СРО.

В представленном отзыве и дополнительно представленных пояснениях ООО «ГИДРОПРОМСТРОЙ» изложило свои возражения по доводам апелляционных жалоб, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

ГКУ РК «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» представило отзыв в поддержку апелляционной жалобы ответчика.

ООО «Нефтегазэнергострой» и ПАО «Московский индустриальный банк» также представили письменные отзывы, в которых возражают против удовлетворения апелляционной жалобы, просят оставить судебный акт без изменения.

В судебном заседании 12.10.2021 апелляционный суд опросил судебного эксперта Константинова В.П., вызванного в порядке ч.3 ст. 86 АПК РФ. Эксперт дал необходимые пояснения, ответил на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В судебном заседании, открытом 03.12.2021, представители МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ООО «ГИДРОПРОМСТРОЙ» поддержала доводы, изложенные в отзыве и дополнительно представленных пояснениях в возражение на апелляционные жалобы, просит оставить решение без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ГКУ РК «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» поддержал позицию по делу ответчика.

Представитель ООО «Нефтегазэнергострой» поддержал требования истца.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для назначения комплексной судебной экспертизы, отказав в удовлетворении соответствующего ходатайства ответчика, заявленного в письменных пояснениях от 29.10.2021, 26.11.21, ходатайстве от 24.09.21, поступившем в суд 06.12.2021. При этом судебная коллегия руководствовалась следующим. Необходимость проведения экспертного исследования МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» обосновывает наличием противоречий в заключении судебного эксперта, а также необходимостью получения ответов на вопросы относительно спорного объема работы, на выполнении которого настаивает подрядчик. Оценив материалы дела, апелляционный суд не усмотрел противоречий в выводах судебного эксперта применительно к разрешенным им вопросам. Относительно вопросов о наличии и характеристик спорного объема выполнения (не принятого заказчиком) представители сторон пояснили, что результат работы в значительной мере утрачен в результате отсутствия консервации объекта строительства (, деформировано, размыто морем). При этом представитель истца категорически возражала против назначения экспертизы. Поскольку представители обеих спорящих сторон признали отсутствие в неизменном виде объекта исследования в текущий момент времени, а истец возражает против получения соответствующего доказательства (заключения судебного эксперта), апелляционный суд не видит оснований для назначения экспертизы по вопросам надлежащего объема и качества спорных работ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам проведения электронного аукциона № 0175200000418000545 от 17.10.2018 в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки между Муниципальным казенным учреждением «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» (далее – Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «ГИДРОПРОМСТРОЙ» (далее – Подрядчик) заключен муниципальный контракт от 28.10.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство пешеходной набережной вдоль улицы Морская, Республика Крым, Саки» № 0175200000418000545_319910 (далее – контракт).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям, указанным в Техническом задании, условиям муниципального контракта, требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода, действующим обязательным нормам.

В соответствии с п. 2.1. контракта в редакции дополнительного соглашения № 3 от 12.04.2019 цена контракта в соответствии со сводной сметной стоимостью строительства (приложение № 2 к контракту) составила 1 166 308 474,57 руб., в т.ч. НДС 20%

В соответствии с п. 3.4. контракта оплата принятых работ производится в пределах 95% от их стоимости, за вычетом суммы аванса, приходящегося на данный объем работ.

Оплату окончательного платежа выполненных работ в пределах 5% от их стоимости заказчик в соответствии с п. 3.5 контракта обязался произвести в течение 10 календарных дней от даты подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11.

Пунктом 4.1. контракта в редакции дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2018 установлено, что работы, предусмотренные контрактом, выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение № 1 к контракту): начало работ – с момента заключения контракта; окончание работ – не позднее 1 января 2020 года.

В соответствии с актами приема-передачи от 06.11.2018 Заказчик передал Подрядчику площадку под строительство объекта, а также проектно-сметную и рабочую документацию по контракту, получившую положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 23.01.2018 (т.8, л. 138, 139).

Актом от 08.02.2019 сторонами контракта освидетельствована геодезическая разбивочная основа объекта строительства (т. 7, л. 26-27).

Поскольку Подрядчик не выполнил работы согласно графику выполнения, 13.03.2019 Заказчик направил в его адрес претензию о нарушении промежуточных сроков выполнения работ по контракту, предусмотренных графиком производства работ, по строительству волноломов № 1 и № 2, начала выполнения работ по строительству буны № 1 и буны № 2 и применении в связи с этим штрафных санкций (т. 4, л. 114-121).

В ответ на данную претензию письмом № 078-С от 15.04.2019 (т. 2, л. 81, т. 7, л. 77) подрядчик указал, что приступил к выполнению работ с опозданием по причине несвоевременной передачи Заказчиком геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства (только 08.02.2019), при этом на момент получения претензии им велись подготовительные работы, которые в соответствии с проектной документацией составляют 2 месяца, о чем Подрядчик сообщил Заказчику письмом № 064-С от 28.03.2019 (т. 7, л. 28)

Письмами от 09.04.2019 № 074-С (Т. 2, л. 81, т. 7, л. 79), от 15.04.2019 № 076-С (т. 2, л. 82-83, т. 7, л. 80-81), от 30.05.2019 № 097-С (т. 2, л. 84, т. 7, л. 82), от 31.07.2019 № 156-С (т. 7, л. 83) Общество сообщило Заказчику, что при разработке ситуационного плана геодезической службой подрядчика было установлено, что границы работ накладываются на существующие здания и шпунтовое ограждение в районе пикетов ПК 41+83,133 и ПК 27+28,028, указав на необходимость получения технического решения по существующим сооружениям, ввиду чего возникла необходимость в корректировке проектной документации.

Письмами № 077-С от 15.04.2019 (т. 7, л. 84) и от 30.05.2019 № 100-С (т. 2, л. 83, т. 7, л. 87), от 25.11.2019 г № 220-С (т. 2, л. 89, т. 8, л. 47) Подрядчик сообщил Заказчику о том, что им была выявлена необходимость в дополнительных работах по временному ограждению котлована.

Письмом от 15.04.2019 № 076-С (т. 7, л. 86) Подрядчик сообщил Заказчику о невозможности произвести демонтаж существующих сооружений ввиду нахождения их на территории действующих пансионатов: бетонная буна № 1 у северо-западной границы санатория «Полтава-Крым» на пикете ПК 30+12,059; бетонная буна № 2 у юго-восточной границы санатория «Полтава-Крым» на пикете ПК 33+05,36; фрагменты разрушенной буны № 3 в створке участка базы отдыха «Уют» на пикете ПК 38+25,033; буна № 4 на границе участков базы отдыха «Уют» и санатория «Юрмино» на пикете ПК 38+78,989; стенка, ограничивающая искусственную защитную территорию с северо-западной стороны и наброска бетонных элементов перед ней вблизи территории ДОЦ «Звездный им. С. Титова» на пикете ПК 41+83,133.

Письмом от 05.06.2019 № 104-С (т. 2, л. 87) Подрядчик сообщил, что объемы выполненных работ по волноломам могут быть реализованы при наличии разрешения на начало строительства в июне месяце в период нереста рыб.

Письмом от 07.06.2019 № 106-С (т. 2, л. 88, т. 7, л. 96) Подрядчик уведомил заказчика о невозможности применения проектных решений по устройству буны № 2.

В соответствии с протоколами № 170 от 11.07.2019 и № 181 от 24.07.2019 (т. 5, л. 175-186) совещания при ГКУ «Инвестиционное строительной управление» Республики Крым установлена необходимость внесение изменений в конструктивные решения по замене конструкции оградительной стенки набережной на монолитную. Одновременно в п. 6 протокола № 170 отмечено, что по состоянию на 11.07.2019 переданы проектные решения на участки ПК00-ПК09 и ПК43-ПК56 общей протяженностью 2205,1 м из 5606,7 м.

На основании разработанных конструктивных решений заказчиком в производство работ был выдан ППР-2-2019-ГПС, в том числе письмом проектировщика от 16.07.2019 № 252 направлены технологические схемы производства работ (т. 8, л. 18).

В соответствии с протоколом № 3 рабочего совещания по объектам туристско-рекреационного кластера «Лечебно-оздоровительный отдых» от 24.10.2019 (т. 8, л. 87) была выявлена необходимость осуществления корректировки проектной документации в части транспортной схемы и принято решение о подаче необходимой документации для проведения технико-экономического обоснования по объекту в ФАУ «Главгосэкспертиза России» в срок до 01.11.2019. Указанная транспортная схема была направлена Подрядчиком письмом от 28.05.2019 № 094-С (т. 7, л. 95).

Письмами № 473 от 14.06.2019 (т. 8, л. 9), 484 от 19.06.2019 (т. 5, л. 160, т. 8, л. 10) заказчиком были направлены в адрес подрядчика соответствующие проектные решения по изменению конструкций оградительной стенки набережной из сборных элементов на монолитную конструкцию.

Письмом от 26.07.2019 Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию (т. 4, л. 122-129) о нарушении промежуточных сроков выполнения работ по контракту, предусмотренных графиком производства работ, по строительству волноломов № 1, № 2, № 3, № 4, выполнения работ по строительству буны № 1 и буны № 2 и применении в связи с этим штрафных санкций.

В соответствии с Протоколом заседания Технического совета № 4 от 27.09.2019 (т. 5, л. 188) с участием заказчика было принято решение о необходимости подготовить и согласовать дорожную карту по выполнению корректировки.

Постановлением Администрации города Саки Республики Крым «Об утверждении изменений проектной документации ФЦП «Строительство пешеходной набережной вдоль улицы Морская, Республика Крым, Саки» № 1242 от 26.11.2019 (Т. 5, л. 199) утверждены разработанные проектной организацией ООО «НиПЦ» «Берегозащита» изменения в проектную документацию, а именно:

- проектные решения по замене конструкции секции С1.1. оградительной стройки набережной на монолитную (шифр 46/70077112-АН-1);

- проектные решения по замене конструкции оградительной стенки набережной на монолитную конструкцию оградительной стенки набережной на участке от ПК52+58,928 до ПК 56+06,728 (шифр 46/70077112-АН-2);

- проектные решения по замене конструкции армирования и класса бетона парапета набережной (шифр 46/70077112-АН-3).

Письмом от 13.11.2019 Заказчик вручил Подрядчику претензию (т. 4, л. 130-134) о нарушении промежуточных сроков выполнения работ по строительству волноломов № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, выполнения работ по строительству буны № 1 и буны № 2 и применении в связи с этим штрафных санкций.

В ответ на указанную претензию письмом № 16/12/2019 от 16.12.2019 (т. 7, л. 24-26) Общество пояснило, что нарушение графика производства работ допущено не по вине подрядчика.

Письмом от 11.12.2019 Заказчик направил Подрядчику уведомление № 1068 (т. 4, л. 135) о расторжении Контракта в одностороннем порядке (получено 17.12.2019, т.4, л. 139). Указанное решение также было размещено в единой информационной системе 13.12.2019.

Письмом от 26.12.2019 (т. 7, л. 16-20) Общество просило отменить принятое решение о расторжении контракта в соответствии с п. 14 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ, ссылаясь на то, что не могло осуществить строительство в предусмотренные контрактом сроки по объективным причинам.

Решением от 28.12.2019 Заказчик расторг Контракт в одностороннем порядке (т.5, л. 32), направив соответствующий документ Подрядчику. В единой информационной системе решение от 28.12.2019 размещено 16.01.2019.

По состоянию на 28.12.2019 Заказчик принял у Подрядчика работы по актам по форме КС-2 № 1-70, 73-75, 78-80 датами от 25.06.2019 по 20.12.2019 на общую сумму 201 179 773,92 руб. (т.2, л. 91-171, т.3, т. 4, л. 1-27).

Оплата произведена Заказчиком в размере 191 120 785,22 руб. (95%). Заказчик удержал при оплате 5% с учетом положений п. 3.4. контракта. Разница между фактической стоимостью принятых Заказчиком работ и произведенной оплатой составляет 10 058 988,70 руб.

Письмом от 26.03.2020 Подрядчик направил Заказчику акты по форме КС-2 № 1-5 от 26.03.2020 на общую сумму 188 512 557,90 руб. с приложением, в том числе исполнительной документации, предложив произвести приемку выполненных работ.

Отказ Заказчика от исполнения Контракта, а также отказ принять и оплатить выполненные работы на сумму 188 512 557,90 руб. послужили основанием для обращения Подрядчика в арбитражный суд. Также Общество просит взыскать удерживаемую Заказчиком сумму оплаты в размере 10 058 988,70 руб.

1. Требование о признании недействительным одностороннего отказа МКУ «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» от исполнения муниципального контракта от 29.10.2018 г. № 0175200000418000545_319910.

Право стороны Контракта на односторонний отказ от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством предусмотрено пунктом 9.2 Контракта

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Аналогичное правомочие Заказчика согласовано в п. 9.4.2. Контракта.

В обоснование одностороннего отказа от исполнения контракта Заказчик сослался на несвоевременное исполнение истцом своих обязательств по контракту и указал на очевидность того, что работы не будут выполнены в срок.

В целях проверки довода Подрядчика о том, что выполнение им работ было невозможно в связи с неисполнением Заказчиком требований о приведении проектно-сметной документации в соответствие с действующими нормативно-техническими требованиями, а также для установления соответствия объема и качества проектно-сметной документации, соответствия технических решений, содержащихся в проектно-сметной документации, требованиям нормативно-технической документации, возможности использования проектно-сметной документации для выполнения работ (достижения результата), суд республики удовлетворил ходатайство Подрядчика, назначив строительно-техническую экспертизу, производство которой поручено эксперту ООО «ДОГМА» Константинову Валентину Петровичу.

Согласно заключению эксперта № О-99/2021 от 04.03.2021(т. 31, л. 2-92) получены соответствующие ответы на обозначенные судом вопросы:

1. Определить объем, качество и стоимость фактически выполненных работ по Контракту с учетом внесенных изменений в проектную документацию в ходе производства работ, отображенных в актах выполненных работ в форме КС-2, КС-3, на момент проведения экспертизы?

Ответ: Стоимость фактически выполненных работ на момент проведения экспертизы составляет не менее 389 693 312,51 рублей.

2. В случае выявления недостатков в качестве выявленных работ определить стоимость их устранения?

Ответ: Существенных недостатков в качестве выполненных работ при проведении исследования не выявлено. Выявленные дефекты и недостатки, выявленные в ходе проведения осмотров объекта исследования, являются исключительно следствием отсутствия консервации объекта после расторжения муниципального контракта.

3. Определить, накладываются ли границы выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренных проектной документацией, на существующие здания или сооружения, без предусмотренных проектной документацией работ по демонтажу, в районе пикета ПК 41+83,133; пикета ПК 27+28,028?

Ответ: Наложение границ работ в районе пикета ПК 41+83,133 и пикета ПК 27+28,028, имеется.

4. Мог ли подрядчик обнаружить указанные недостатки в проектной документации до начала производства работ?

Ответ: Подрядчик не мог обнаружить указанные недостатки в проектной документации; мог обнаружить только после получения схемы геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства.

5. Возможна ли прокладка линейной части объекта строительства, предусмотренная проектной документацией?

Ответ: Прокладка линейной части объекта строительства, предусмотренная проектной документацией, невозможна.

6. Применимы ли изначальные проектные решения при производстве строительно-монтажных работ по устройству буны № 2?

Ответ: Применение изначального проектного решения при производстве строительно-монтажных работ по устройству буны № 2 невозможно, так как в ходе разработки котлована каменной постели в основании буны было выявлено осыпание грунта в котлован в связи с дренированием воды с акватории Черного моря.

7. Требуются ли корректировки проектной документации в части транспортной схемы?

Ответ: Корректировка проектной документации в части транспортной схемы требуется.

8. Какие существенные изменения в проектную документацию были внесены заказчиком и выданы подрядчику в производство работ?

Ответ: Заказчиком были выданы в производство работ подрядчику следующие изменения в проектную документацию:

- проектные решения по замене конструкций оградительной стенки набережной на монолитную конструкцию (шифры 46/70077112-АН-1, 48/70077112-АН-2, 46/70077112-АН-4, 46/70077112-АН-5, 46/70077112-АН-6, 48/70077112-АН-8, 46/70077112-АН-11, 46/700771112-АН-12, 48/70077112-АН-7);

- проектные решения по замене конструкций армирования и класса бетона парапета набережной (шифр 46/70077112-АН-3);

- проектные решения по замене конструкций сборных блоков оснований лестничных спусков (БОС) на монолитную плиту на участке ПК43+00,000 до ПК56+06,789 (шифр 46/70077112-АН-9);

- типовой поперечный профиль на участке ПК43+00 до ПК56+06 (шифр 46/70077112-АН-10);

- конструкция пандусов на участках ПК00,000-ПК09+62,805 и ПК42+57,443-ПК56+06,728, с учетом замены сборной конструкции оградительной стенки набережной на монолитную (шифр 46/7077112- АН-13).

9. Являются ли существенными изменения в проектную документацию, утвержденные Постановлением администрации города Саки № 1241 от 26.11.2019?

Ответ: Внесенные изменения в проектную документацию являются существенными, так как содержат в себе элементы, сопровождающие внесение изменений, затрагивающих конструктивные и другие характеристики безопасности объекта строительства, требующие повторной государственной экспертизы.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции признал, что оно соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, произведено с соблюдение действующих норм и правил, а потому должно быть признано достоверным доказательством по делу.

Доводы МКУ «Сакиинвестпроект» о необоснованности выводов экспертов суд отклонил, указав, что ответчик не представил данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов экспертов, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной экспертизы.

Приняв во внимание выводы судебного эксперта, суд первой инстанции, пришел к выводу об отсутствии у Заказчика оснований для одностороннего расторжения контракта по основаниям статьи 715 ГК РФ, установив невозможность выполнения подрядчиком работ, предусмотренных спорным контрактом, в указанные сроки в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком встречных обязанностей по предоставлению Подрядчику проектно-сметной и исходной документации, соответствующей строительным нормам и правилам, принимая во внимание добросовестные действия Подрядчика, неоднократно уведомлявшего Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ ввиду наличия существенных недостатков проектно-сметной документации.

Также суд признал, что невозможность завершения работ в установленный контрактом срок, является прямым следствием недобросовестного поведения Заказчика, который не предпринимал мер для своевременного рассмотрения обращений Подрядчика и не совершал действий по оказанию содействия Подрядчику для устранения препятствий по выполнению работ.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не может признать такие выводы соответствующими материалам дела.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Согласно статье 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В рассматриваемом случае односторонний отказ от исполнения контракта предусмотрен разделом 9 Контракта, в силу которого заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчик также вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе в случае: если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным (пункт 9.4.2 контракта).

Такое условие соответствует случаю допустимого одностороннего отказа от исполнения договора подряда, предоставляемого заказчику ст. 715 ГК РФ.

По обстоятельствам настоящего спора Заказчик утверждает, что Подрядчик не приступил к выполнению отдельных видов работ, другие выполнил только частично, чем породил возникновение у Заказчика права на отказ от исполнения договора ввиду неисполнения Подрядчиком обязательств по контракту. Согласно же позиции Подрядчика, имелись препятствия для выполнения работ по контракту, о чем Заказчик был уведомлен. С учетом сроков устранения Заказчиком этих обстоятельств, сроки выполнения работ не могут быть признаны нарушенными.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

Таким образом, при разрешении спора о признании незаконным одностороннего отказа от контракта судом оцениваются не только соблюдение процедуры (порядка) расторжения контракта, урегулированной положениями Закона № 44-ФЗ и контрактом, но и наличие обоснованности принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, нарушения сторонами условий контракта.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ. По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Как следует из материалов дела, муниципальный контракт заключен сторонами 29.10.2018.

Согласно проектной документации объект строительства представляет собой набережную длиной около 5606,73 м (по пикетажу). Протяженность участка по прямой – 5061 м. Линейная часть объекта состоит из оградительной волноотбойной стенки набережной и ее пешеходной части. Берегозащитная часть объекта состоит из двух бун (в районе ПК 18 и 42) и десяти волноломов ((ПК20, 22, 24, 27, 29, 31, 33, 35, 38, 40). Длина буна № 1 -112 м, буна № 2 -11 м, длина каждого волнолома по гребню – 80 м.

Согласно графику производства работ (приложение № 1 к контракту) работы должны быть начаты с момента подписания и завершены 20.12.2019. При этом график предусматривает календарный период выполнения работ по отдельным видам (т.2, л.67):

1. Подготовительные работы – с момента подписания контракта до 31.12.2018.

2. Строительство буны № 1 – с 03.01.2019 по 31.05.2019.

3. Строительство буны № 2 – с 03.01.2019 по 31.05.2019.

4. Строительство волнолома № 1 – с 03.01.2019 по 28.02.2019.

5. Строительство волнолома № 2 – с 03.01.2019 по 28.02.2019.

6. Строительство волнолома № 3 – с 01.03.2019 по 30.04.2019.

7. Строительство волнолома № 4 – с 01.03.2019 по 30.04.2019.

8.Строительство волнолома № 5 – с 01.07.2019 по 31.08.2019.

9. Строительство волнолома № 6 – с 01.07.2019 по 31.08.2019.

10.Строительство волнолома № 7 – с 01.09.2019 по 31.10.2019.

11.Строительство волнолома № 8 – с 01.09.2019 по 31.10.2019.

12.Строительство волнолома № 9 – с 01.11.2019 по 20.12.2019.

13.Строительство волнолома № 10 – с 01.11.2019 по 20.12.2019.

14.Строительство оградительной стенки набережной – с 01.04.2019 по 20.12.2019.

15.Отсыпка пляжа – с 01.11.2019 по 20.12.2019.

Как следует из материалов дела, на момент принятия оспариваемого решения об отказе от Контракта Подрядчик не приступил к выполнению и не сдал Заказчику следующие виды работ, сроки которых истекли: строительство волноломов № 1-8, при том, что сроки таких работ предусмотрены графиком поочередно с 03.01.2019 по 28.02.2019, с 01.03.2019 по 30.04.2019, 01.07.2019 по 31.08.2019, 01.09.2019 по 31.10.2019.

Работы по строительству буны № 1 со сроком строительства с 03.01.2019 по 31.05.2019 приняты по актам по форме КС-2 № 35 от 25.09.2019 , № 56 от 27.11.2019, № 65 от 29.11.2019; строительство буны № 2 – с 03.01.2019 по 31.05.2019. со сроком строительства с 03.01.2019 по 31.05.2019 сдано Подрядчиком и принято Заказчиком по акту по форме КС-2 № 26 от 23.09.2019, № 51 от 08.11.2019, № 62 от 06.12.2019. На дату расторжения Контракта выполнены работы по строительству 9-ти секций буны № 1 из 16-ти и 6-ти секций буны № 2 из 17-ти, 7 секция подготовлена к укладке бетона.

Согласно разделу 7 Проекта организации строительства объекта (46-ПОС) в основной период строительства работы осуществляются в следующем порядке (т.9, л. 4об.):

1.Строительство бун и волноломов (работы по строительству данных сооружений ведутся параллельно).

2.Строительство оградительной стенки набережной на участках от ПК 0 до ПК 18 и от ПК 42 до ПК 56 (работы на данных участках ведутся параллельно со строительством волноломов).

3.Завоз пляжного материала и складирование его во временный кавальер.

4. Строительство оградительной стенки набережной на участках от ПК 18 до ПК 42 под прикрытием насыпи волногасящего пляжа.

5.Формирование строительного профиля волногасящего пляжа.

6. Формирование насыпи пешеходной набережной.

7, 8, 9. Прокладка кабелей электросетей, устройство покрытия пешеходной набережной, монтаж опор освещения, завоз и укладка грунта в зеленой зоне набережной.

Оценив доводы Подрядчика, апелляционный суд не может признать их обосновывающими нарушение сроков строительства волноломов, предписанных графиком, даже признав задержку начала выполнения работ на 69 календарных дней вследствие подписания сторонами акта освидетельствования геодезической разбивочной съемки только 08.02.2019.

Поскольку 46-ПОС предписано параллельное строительство бун и волноломов, не могло препятствовать строительству Подрядчиком волноломов и установление недостатков в проектной документации в части устройства буны № 2, устраненные Заказчиком.

При этом апелляционная коллегия отмечает, что Подрядчик уведомил Заказчика о невозможности применения проектных решений по устройству буны № 2 уже после истечения срока ее строительства по графику – письмом от 07.06.2019 № 106-С (т. 2, л. 88).

Согласно Графику производства работ строительство буны № 2 предполагалось в период с 03.01.2019 по 31.05.2019 года, поэтому выявление недостатков проектных решений обнаружено Подрядчиком за пределами срока выполнения соответствующей работы.

Более того, как следует из материалов дела и установлено судом, Заказчик отреагировал на сообщение Подрядчика достаточно оперативно: необходимые изменения внесены и конструктивные решения переданы Заказчиком в производство работ (ППР-2-2019-ГПС), в том числе письмом проектировщика от 16.07.2019 № 252 направлены технологические схемы производства работ (т. 8, л. 18).

Вместе с тем, строительные работы по устройству бун, в отсутствие препятствий для их исполнения, полностью не завершены.

В качестве препятствий для выполнения работ Общество указывает: в период с 01.05.2019 по 30.06.20 – действие предписания Федерального агентства по Рыболовству в соответствии с пп. 2 п. 47 Правил Рыболовства для Азовского-Черноморского рыбохозяйственного бассейна Министерства сельского хозяйства РФ от 1 августа 2013 г. № 293 о запрете производства работ ввиду нереста рыб; с 01.06.2019 по 30.09.2019 – запрет производства строительно-монтажных работ на период курортного сезона.

Между тем, при исчислении сроков строительства с учетом всех возможных препятствий, указанных Подрядчиком, ? это периоды после 08.02.2019 до 01.05.2019, с 01.10.2019 по 11.12.2019, на день принятия Заказчиком решения о расторжении, истекли сроки строительства Обществом как минимум четырех волноломов, строительство которых проектом предписано параллельно с бунами; строительство бун не завершено в нарушение сроков с учетом исключения периодов, указываемых Обществом.

Апелляционный суд оценил заключение эксперта ООО «ДОГМА» Константинова В.П. № О-99/2021 от 04.03.2021 и полагает, что данное доказательство выводы апелляционного суда о нарушении Подрядчиком сроков работ по Контракту не изменяет.

Так, эксперт дал ответ на вопрос № 3 о наложении границ работ в районе пикета ПК 41+83,133 и пикета ПК 27+28,028, препятствующем выполнению работы. На вопрос № 5 эксперт указал на отсутствие возможности прокладки линейной части объекта строительства. Отвечая на вопрос № 6, эксперт анализировал проектные по устройству буны № 2. В ответе на вопрос № 8 эксперт сгруппировал внесенные изменения в проектную документацию: изменения касаются технических решений относительно строительства оградительной стенки набережной (замена конструкции на монолитную), изменение конструкции пандусов на участках ПК00,000-ПК09+62,805 и ПК42+57,443-ПК56+06,728, замене конструкций армирования и класса бетона парапета.

Вместе с тем, буны и волноломы не относятся к линейной части объекта строительства, препятствий в выполнении волноломов и буны № 1, выполнение которых согласно 46-ПОС должно производиться в первую очередь и параллельно, у Подрядчика не имелось. Все существенные изменения в проектной документации относятся к линейной части объекта ? оградительной стенки набережной (позиции 2, 4 раздела 7 46-ПОС), строительство которой согласно порядку должно быть начато после строительства бун и волноломов (позиция 1).

При том, что зона строительства разделена на 56 пикет (ПК) – точка разметки расстояния с шагом 100 м, не препятствовало строительству берегозащитных сооружений согласно графику также и разрешение спорного вопроса о наложении границ работ на существующие здания и шпунтовое ограждение в районе пикетов ПК 41+83,133 и ПК 27+28,028.

Таким образом, следует признать, что обстоятельств, объективно препятствовавших Подрядчику своевременному выполнению работ по строительству бун и части волноломов на момент принятия Заказчиком решения об отказе от Контракта не имелось. В настоящем случае выводы судебного эксперта о наличии в проектной документации недостатков применительно к линейной части объекта не позволяет сделать выводы о наличии объективных препятствий к выполнению работ по строительству иных сооружений, сроки строительства которых нарушены. Недостатки проектной документации выполнению подрядчиком работ по строительству берегозащитной части объекта, предусмотренных технической документацией, не препятствовали. Доказательств, подтверждающих невозможность выполнения иной части работ, выполняемой параллельно, материалы дела не содержат.

В силу статьи 715 ГК РФ и на основании п. 9.4.2 Контракта если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Апелляционный суд отмечает, что о нарушениях Подрядчиком сроков выполнения и негативных последствиях этого Заказчик уведомлял в многочисленных претензиях (например, № 222, 13.03.2019, № 646 от 26.07.2019, № 962 от 13.11.2019) и письмах (№ 553 от 03.07.2019, № 912 от 31.10.2019).

Кроме того, о «формальном подходе» к реализации объекта строительства, критическом отставании от сроков контракта, недостаточном количестве людских и технических ресурсов информировало Заказчика ГКУ РК «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» (строительный контроль), с одновременным направлением копии письма в адрес Подрядчика (03.06.2019, 14.06.2019, 11.07.2019, 15.07.2019, 07.08.2019, 19.08.2019, 05.09.2019,10.10.2019).

Таким образом, оснований признать действия Заказчика недобросовестной реализацией своих прав у апелляционного суда не имеется.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у Заказчика оснований для одностороннего расторжения Контракта по ст. 715 ГК РФ не соответствуют обстоятельствам дела.

На основании изложенного, апелляционный суд признает действия Заказчика по расторжению договора в одностороннем порядке правомерными.

2. Исковое требование о взыскании стоимости выполненных работ в размере 188 512 557,90 руб.

Разрешая спор в части указанного требования, суд первой инстанции принял в качестве доказательства заключение эксперта ООО «ДОГМА» Константинова В.П. № О-99/2021 от 04.03.2021.

Согласно ответу на вопрос № 1 стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ составляет не менее 389 693 312,51 руб.:

- по работам, оформленным с июня по декабрь 2019 году (75 актов о приемке выполненных работ) на сумму 201 180 754,61 руб.;

- по работам, оформленным в марте 2020 года (5 актов о приемке выполненных работ) на сумму 188 512 557,90 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

Пунктом 4 ст. 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Приняв во внимание указанные положения, суд первой инстанции признал обоснованными имущественные требования Подрядчика.

Повторно рассмотрев дело в указанной части по доводам апелляционных жалоб, коллегия судей полагает признать выводы суда ошибочными, исходя из следующего.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Как верно отмечено судом, основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пунктам 1, 4, 6 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как указано в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», норма статья 753 ГК РФ защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором подряда риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик (абзац 3 пункта 1 статьи 705 ГК РФ). Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик (пункт 1 статьи 741 ГК РФ).

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела спор сторон обусловлен тем обстоятельством, что работы по спорным актам № 1-5 от 24.03.2020 (т.15, л. 89-104) Заказчик принимать отказался.

По актам № 1 и № 2 от 24.03.2020 на суммы, соответственно, 1 026 882,65 руб. и 1 519 578, 67 руб., к приемке представлены материалы по выполненной работе по строительству буны № 1: щебень, камень бутовый.

По акту № 3 от 24.03.2020 на сумму 161 124 528,43 руб. к приемке представлены работы устройству пляжа: отсыпка автосамосвалами пионерным способом над водой щебня, гравия, гальки.

По акту № 4 от 24.03.2020 на сумму 6 943 709,20 руб. к приемке представлены работы по устройству покрытия набережной: отсыпка автосамосвалами пионерным способом над водой щебня, гравия, гравийно-песчаной смеси.

Акт № 5 от 24.03.2020 на сумму 17 897 858,95 руб. содержит стоимость материалов, доставленных до строительной площадки (не использованных).

Между тем, как следует из заключения судебного эксперта № О-99/2021 (вопрос № 2), заключения специалиста ООО Центр экспертизы «РОСОБЩЕМАШ» (т. 33, л. 6-120) от 25.01.2021, а также подтверждено представителями сторон, результат работы согласно актам № 1-5 не сохранен. Указанное обусловило, в том числе, отказ апелляционного суда в проведении судебной экспертизы по вопросу качества выполненной работы.

Приняв выводы судебного эксперта в качестве доказательства, суд первой инстанции руководствовался тем, что утрата результата работ обусловлена невыполнением Заказчиком процедуры по консервации объекта незавершенного строительства, что возложено на последнего как технического заказчика ч. 4 ст. 52 ГК РФ.

Вместе с тем, суд республики не принял во внимание следующее.

Обязанности заказчика по консервации объекта возникают применительно к той части работы, которая им принята в установленной процедуре либо должна быть признана принятой (немотивированный отказ в приемке, п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Если работа не принята у подрядчика, то ответственность за ее сохранность остается за ним до передачи заказчику. Соответственно, утрата результата работы является риском подрядчика (п. 1 ст. 741 ГК РФ).

Таким образом, применительно к рассматриваемому спору суду было необходимо исследовать обстоятельства, связанные с передачей результата работы по актам № 1-5 от 24.03.2020.

Из материалов дела следует, что после направления Подрядчику уведомления от 11.12.2019 о расторжении Контракта Заказчик предпринимал меры по завершению отношений: акты по форме КС-2 № 78 и № 79 с указанием отчетного периода с 10.12.2019 по 20.12.2019 стороны подписали 20.12.2019.

Письмом от 26.03.2020 Подрядчик направил Заказчику акты по форме КС-2 № 1-5 от 24.03.2020 на общую сумму 188 512 557,90 руб. с приложением, в том числе исполнительной документации, предложив произвести приемку выполненных работ.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, что в период с 20.12.2019 по 26.03.2020 Подрядчик предпринимал какие-либо действия в отношении оформления приемки указанных спорных работ.

При этом в качестве отчетного периода в каждом спорном акте указано с 09.01.2020 по 24.03.2020.

Вопреки доводам Подрядчика, поскольку односторонние акты направлены после вступления в законную силу решения Заказчика об отказе от Контракта, выполнение работ, в них отображенных, не может быть признано надлежащим исполнением после истечения 10-ти дневного срока на их проверку согласно п. 7.2 Контракта.

При этом апелляционный суд отмечает, что по условиям Контракта Подрядчик обязан постоянно вести журнал учета выполненных работ, журнал производства работ, специальные журналы производства работ и своевременно оформлять исполнительную документацию (п. 5.4.25).

Журналы Подрядчик не вел, в материалы дела не представил.

Согласно п. 7.1, 7.2 Контракта Подрядчик должен представлять Заказчику к приемке работы ежемесячно до 25 числа, в том числе акты выполненных работ, исполнительную документацию, а ответственный представитель Заказчика проверяет документы в течение 10 дней со дня получения комплекта, в том числе, на соответствие фактического объема.

Также апелляционный суд отклоняет ссылки Подрядчика на необходимость применения определения Сакского районного суда Республики Крым от 12.02.2020, которым в порядке ст.89 КАС РФ в рамках административного иска Подрядчика о признании недействительным решения Заказчика, утвержденного главой Администрации муниципального образования городской округ Саки Республики Крым Афанасьевым М.С., от 28.12.2019 о расторжении муниципального контракта № 0175200000418000545_319910 от 29.10.2018 в одностороннем порядке приостановлено действие указанного акта (в последующем отменено определением от 16.04.2020 со ссылкой на отсутствие между сторонами публично-правового спора).

При этом апелляционный суд руководствуется тем, что, вступление в силу отказа Заказчика от исполнения Контракта в соответствии с положениями Контракта не обусловлено каким-либо согласованием, поэтому оснований считать Контракт действующим на момент направления актов по форме КС-2 № 1-5 от 24.03.2020 не имеется. Судебный акт о приостановлении уведомления Заказчика от 11.12.2019 о расторжении Контракта отсутствует.

Письмом от № 242 от 10.04.2020 Заказчик отказал Подрядчику в приемке работ, указав, что документы не соответствуют условиям комплектности, ПСД, отсутствуют сертификаты, технические паспорта, подтверждающие качество материалов, изделий, конструкций, вследствие отсутствия исполнительной документации, к актам № 1 и № 5 отсутствует возможность их проверить.

Каких-либо дополнительных документов в составе исполнительной документации Подрядчик Заказчику более не направил.

Спор относительно наличий оснований оплатить спорные работы переведен Подрядчиком на разрешение арбитражного суда.

Суд республики без оснований оставил без должного внимания доводы Заказчика об отсутствии у него обязанности принять работы по спорным актам КС-2 № 1-5 от 24.03.2020.

Между тем, в силу ч.2 ст. 64 АПК РФ объяснения лиц, участвующих в деле признается доказательством наряду с заключением экспертов, письменными доказательствами, иными документами и материалами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Одним из способов всесторонней объективной проверки доказательств является сопоставление доказательств друг с другом и доказывание достоверности одних доказательств через их одновременное сопоставление с иными доказательствами. Проверяемое доказательство должно быть сопоставлено со всеми иными доказательствами по делу и обстоятельствами дела, и если в результате такого сопоставления, сведения о фактах, содержащиеся в проверяемом доказательстве, не были опровергнуты иными доказательствами, такое доказательство следует признать достоверным.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Приняв во внимание только выводы судебного эксперта, суд первой инстанции не дал оценки пояснениям Заказчика и доказательствам, приводимым в обоснование его доводов.

В свою очередь, заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Проверив доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд включил в предмет исследование разрешение соответствующих вопросов о правомерности отказа Заказчика принять работы по актам № 1-5, предложил сторонам представить свои пояснения по соответствующим вопросам (определения от 12.10.2021, 09.11.2021).

Исследовав и оценив в совокупности пояснения обеих сторон, непосредственно исследовав исполнительную документацию, приложенную к односторонним актам № 1-5 от 24.03.2020, суд апелляционной инстанции полагает согласиться с доводами Заказчика, что отказ в приемке актов являлся обоснованным.

В письменных пояснениях от 03.11.2021, 26.11.2021 Заказчик подробно указал претензии к исполнительной документации (отсутствие подписей представителей Заказчика либо ГКУ РК «Инвестиционно-строительное управление Республики Крым» в актах освидетельствования скрытых работ, несоответствия в датах поставки и паспортов качества на гальку, отсутствие отдельных протоколов испытаний, документов в подтверждение качества геотекстиля, выполнения услуг по разработке грунта, отсыпке щебня, гравия, гальки, отсутствует обоснование применения гальки фракции 20-70, что не соответствует проектному решению, противоречия в документах и т.п.).

Противоречия в исполнительной документации, указанные Заказчиком, Подрядчик не устранил.

При этом апелляционный суд признает обоснованными доводы Заказчика о том, что акты скрытых работ, приложенные к актам, оформлены ненадлежащим образом, поэтому не могут быть признаны допустимым доказательством производства соответствующего вида работ и расходования материалов.

В качестве исполнительной документации к спорным актам КС-2, Подрядчик приложил акты освидетельствования скрытых работ (т.15, л.107, 119, 126, 138):

- к акту № 2 от 24.03.2020 – акт освидетельствования скрытых работ № 42-Б2 от 22.11.2019 (устройство каменной призмы из камня кр.500-1000 в корневой части буны № 2);

- к акту № 3 от 24.03.2020 – акт освидетельствования скрытых работ № 3 от 30.10.2019 и № 4 от 25.11.2019 (укладка пляжеобразующего материала ПК29-ПК30);

- к акту № 4 от 24.03.2020 – акт освидетельствования скрытых работ № 1-ОЗ от 15.11.2019 (устройство обратной засыпки оградительной стенки набережной ПК56-ПК-54).

Во всех четырех актах отсутствует подпись представителя застройщика или технического заказчика по вопросам строительного контроля (соответствующая строка заполнена реквизитами инженера УКС ГКУ «Инвестстрой Республики Крым» Тишина А.Е.).

Вопреки доводам Подрядчика, указанный документ не приемлет одностороннего заполнения. В отсутствие подписи уполномоченного лица документ теряет силу первичного документа, подтверждающего соответствующий факт.

В соответствии с п. 5.3 Приказа Ростехнадзора РФ от 26.12.2006 № 1128 под скрытыми работами понимаются такие работы, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ; акты скрытых работ оформляются по форме приложения № 3 к Приказу. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

Возражая против доводов Подрядчика об отсутствии представителя стройконтроля на объекте, Заказчик представил в материалы дела копии актов освидетельствования за те же даты: № 7.17/С от 30.10.2019 и № 8.16/С от 15.11.2019, которые были представлены Подрядчиком при принятии работ ранее. Представленные документы содержат необходимую подпись уполномоченного лица (главный специалист УКС ГКУ «Инвестстрой Республики Крым» Трусов С.М.).

Ссылки Подрядчика на наличие подписи на документах ООО «НПЦ «Берегозащита» не устраняет пороков в оформлении документа, поскольку форма акта освидетельствования скрытых работ предусматривает комиссионное принятие работ, как представителем организации, осуществляющей авторский надзор, так представителем организации, осуществляющей строительный контроль.

В нарушения порядка составления документа следует признать факт его отсутствия. Следовательно, доводы Заказчика об отсутствии оснований принять спорные работы, являются обоснованными.

Не устраняет такой вывод наличие исполнительных геодезических схем с подписью геодезистов строительного контроля, поскольку такие схемы включены в состав исполнительной документации наряду с актами освидетельствования скрытых работ (п. 5,3, 6 РД-11-02-2006 (в ред. Приказов Ростехнадзора от 26.10.2015 № 428, от 09.11.2017 № 470).

То обстоятельство, что работы, оформленные порочными актами освидетельствования скрытых работ, определены проектной документацией, Подрядчик не оспаривает.

Поскольку без надлежащего оформления исполнительной документации (п. 7.1 Контракта) невозможно принятие результата работ по Контракту, отказ Заказчика письмом от 10.04.2020 подписать односторонние акты по форме КС-2 от 24.03.2020 является мотивированным, работы и материалы по спорным актам № 1-5 нельзя признать принятыми.

Подрядчик не смог пояснить апелляционной коллегии, причины несвоевременного, в нарушение условий Контракта, предъявления работ к приемке.

При таких обстоятельствах, по правилам статей 705 и 741 ГК РФ отсутствие сохранности результата работ вследствие отсутствия его консервации являются рисками Подрядчика, что означает утрату им права на оплату соответствующей работы по односторонним актам № 1-5.

Определением от 12.10.2021 апелляционный суд предложил обеим сторонам соотнести информацию по позициям товаров (работ, услуг), обозначенным в актах формы КС-2 № 1-5 от 24.03.2020 на сумму 188 512 557 руб., с доказательствами, подтверждающими фактическое состояние спорного объекта на текущий момент времени и представить пояснения, какие конкретно работы (материалы), соответствующие проектной документации, и на какую сумму имеются на объекте, а какой объем материалов (работ) утрачен либо требует демонтажа в результате отсутствия надлежащей консервации объекта незавершенного строительством?

Заказчик пояснил, что соответствующая информация может быть получена только посредством комплексной судебной экспертизы с применением лабораторных методов исследования.

Подрядчик возражал против проведения экспертизы, в письменных пояснениях от 30.11.2021 настаивал на своей позиции, что работы считаются принятыми 10.04.2020, поэтому риск случайной гибели результатов работ лежит исключительно на Заказчике.

Согласно заключению судебного эксперта № О-99/2021 для определения объема, качества и стоимости фактически выполненных работ эксперт использовал метод сопоставления результатов проведенных осмотров объекта исследования с требованиями действующих норм и правил, а также документами, представленными судом, в том числе актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) (л.23 заключения).

Результаты сопоставления эксперт свел в таблицу № 2, в которой в столбце «примечания» применительно к каждому отдельному виду работ, указанных в актах по форме КС-2 (в том числе № 1-5 от 24.03.2019), отразил сведения о фактическом наличии работ. При этом применительно к позициям отраженным в актах № 1-5 от 24.03.2020, эксперт указал:

- «исходя из состояния возведенных конструкций, можно утверждать, что данные работы выполнены»;

- «в части, доступной для осмотра, установлен факт выполнения»;

- «на основании представленной исполнительной документации установлено, что выполнено».

Определяя по вопросу № 1 заключения стоимость фактически выполненных работ по работам, в том числе, по актам 1-5, оформленным в марте 2020 года, эксперт принял работы и суммы, отображенные в самих актах, на что указал в заключении (л.47 заключения).

При ответах на вопросы сторон и апелляционного суда в судебном заседании эксперт Константинов В.П. подтвердил использование метода допущения при исследовании. Также эксперт указал, что рассматривал представленную судом исполнительную документацию Подрядчика в качестве надлежащей.

Исходя из установленных судебной коллегией пороков исполнительной документации, заключение эксперта № О-99/2021 не может быть признано надлежащим доказательством фактического выполнения Подрядчиком спорных работ по односторонним актам № 1-5 от 24.03.2019.

Не является таким доказательством и заключение специалиста № 65 от 27.02.2020, составленное Синтенковой А.В. по инициативе Подрядчика, поскольку специалист также определяла объем работы по односторонним актам № 1-5 от 24.03.2019, приняв исполнительную документацию достоверной (т.15, л.1-157).

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требования Подрядчика о взыскании стоимости выполненных работ в размере 188 512 557,90 руб. у суда не имеется. Наличие результата спорной работы у Заказчика и наличие его потребительской ценности для Заказчика Подрядчик не доказал.

3.Требование о взыскании разницы между фактической стоимостью ранее принятых Заказчиком работ и произведенной оплатой в размере 10 058 988,70 руб.

Приняв у Подрядчика до 20.12.2019 работы по актам № 1-70, 73-75 и 78-80 на общую сумму 201 179 773,92 руб., Заказчик произвел оплату в соответствии с п. 3.4. Контракта в размере 95% от стоимости работ.

Разница между фактической стоимостью принятых Заказчиком работ и произведенной оплатой составляет 10 058 988,70 руб.

Возражения Заказчика против иска в указанной части обоснованы условием п. 3.5 Контракта, в соответствии с которым оплата удержанных 5% производится в течение 10 календарных дней от даты подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11.

Отклоняя такие доводы Заказчика, апелляционный суд руководствуется следующим.

В случае прекращения действия договора в результате растордения обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. Прекращение договорных отношений влечет необходимость соотнести взаимное предоставление сторон (сальдо встречных обязательств) и определить завершающую обязанность одной из них в отношении другой.

Проанализировав условия Контракта, апелляционный суд пришел к выводу, что спорные 5% не являются согласно условиям Контракта обеспечительным платежом (соглашением о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности выполненных подрядчиком работ); согласно разделу 17 Контракта исполнение обязательств было обеспечено предоставлением Подрядчиком банковской гарантии.

Толкование условия 3.5 Контракта не позволяет признать его отлагательным условием (ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответствующее условие не может быть расценено как основание для освобождения Заказчика от исполнения обязательства по оплате выполненных работ, тем более в ситуации, когда в нарушение требований п. 2 ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации указанное событие в виде подписания акта по форме КС-11 не обладает признаком неизбежности наступления для Общества, прекратившего исполнение по Контракту.

Доказательств наличия неустраненных за счет Подрядчика недостатков переданного Заказчику объема работ материалы дела не содержат. Более того, Заказчик в апелляционной жалобе прямо сослался на отсутствие у него таких доказательств.

Исходя из изложенного, апелляционный суд пришел к выводу, что истец, отстраненный от выполнения работ, вправе требовать оставшуюся часть задолженности по оплате работ в размере 10 058 988,70 руб.

По результатам повторного рассмотрения дела, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ), несоответствием выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям в силу статьи 110 АПК РФ.

При обращении в суд апелляционной инстанции Общество уплатило государственную пошлину за неимущественное требование в размере 6000 руб.; за рассмотрение имущественного требования Обществу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Издержки по уплате государственной пошлины в сумме 6000 руб. за рассмотрение требования неимущественного характера (одно требование об оспаривании односторонней сделки заказчика по отказу от контракта) апелляционный суд полностью относит на истца.

С учетом выделения в отдельное производство требования о взыскании неустойки в размере 10 310 776,23 руб. (4,94% от цены иска), к которому относится государственная пошлина в размере 9872,33 руб., пропорциональному распределению по результатам рассмотрения имущественного требования подлежит пошлина в размере 190 127,67 руб. (95,06% поддерживаемые истцом без учета выделенных требований в размере 4,94%).

С учетом пропорционального распределения расходов по уплате государственной пошлины по имущественному требованию в федеральный бюджет надлежит взыскать: с истца – государственную пошлину в размере 178 488,20 руб. (с учетом зачета пошлины, уплаченной при подаче иска по делу № А83-16681/2020 в сумме 2000 руб.), с ответчика – 9639,47 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ? ООО «Интерстрой», апелляционный суд на истца не относит, руководствуясь ч. 5.1. ст. 110 АПК РФ.

Поскольку издержки по оплате судебной экспертизы понесла за Общество его представитель Фонда Елена Викторовна (платежное поручение № 121 года от 09 сентября 2020 года на сумму 68 900,00 руб., № 669 от 7 ноября 2020 года на сумму 49 750,00 руб.), то в отсутствие доказательств фактического несения издержек самим Обществом (доказательств наличия материально-правовых отношений Общества с его представителем по возмещению расходов либо принятия обязательств по их возмещению) апелляционный суд не может рассмотреть вопрос по распределению указанной части издержек в принятом судебном акте.

Вместе с тем, Общество не лишено возможности в последующем обратиться в суд первой инстанции с самостоятельным заявлением в рамках данного дела о возмещении судебных расходов, представив соответствующие доказательства.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 27.05.2021 по делу № А83-12/2020 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения «САКИИНВЕСТПРОЕКТ», а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств – с Администрации городского округа Саки Республики Крым в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ГИДРОПРОМСТРОЙ» задолженность в сумме 10 058 988,70 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ГИДРОПРОМСТРОЙ» в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 178 488,20 руб.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения «САКИИНВЕСТПРОЕКТ» в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 9639,47 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

С.А. Рыбина

О.И. Мунтян