Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 года по делу № А10-1907/2009 (суд апелляционной инстанции: Ячменев Г.Г., Лешукова Т.О., Ткаченко Э.В.)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дулан» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании недействительным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (далее - инспекция) от 28.04.2009 №34 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 года решение суда отменено, принято новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, административное дело возбуждено 14.04.2009 с момента составления протокола об осмотре места правонарушения, в связи с чем показания свидетеля ФИО1 отобраны в рамках закона. Повод для возбуждения дела об административном правонарушении установлен по результатам проведенной проверки о соблюдении обществом законодательства о применении контрольно-кассовых машин.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Участвующие в деле лица о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, однако своих представителей на судебное заседание не направили, в связи с чем, дело рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 14.04.2009 инспекцией проведена проверка деятельности ООО «Дулан» на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в заведении «Бильярд», расположенном в <...>. В ходе проверки инспекции был выявлен факт продажи барменом ФИО2 двух бутылок пива «Брама», одной пачки сигарет «Винстон», двух упаковок арахиса, одного часа игры в пул общей стоимостью 253 рубля без применения контрольно-кассовой машины и выдачи чека. По итогам проверки инспекцией был составлен акт от 14.04.2009 №05-35-76, на основании которого 20.04.2009 составлен протокол об административном правонарушении № 43. По результатам рассмотрения материалов проверки 28.04.2009 инспекцией вынесено постановление № 34 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией общество правомерно привлечено к административной ответственности, так как представленными доказательствами подтверждается совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Отменяя решение суда и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что у инспекции не было повода для возбуждения административного дела, свидетель ФИО1 опрошен с нарушением закона, инспекцией за пределами своих полномочий проведена контрольная закупка товара.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса;

5) оформления предупреждения или с момента наложения административного штрафа на месте совершения административного правонарушения в случае, если в соответствии с частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса протокол об административном правонарушении не составляется;

6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Инспекцией заявлен довод о том, что административное дело возбуждено с момента составления протокола осмотра, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.04.1009. Вместе с тем данный протокол в материалах дела отсутствует, в связи с чем данный довод инспекции является несостоятельным.

С учетом изложенного вывод суда апелляционной инстанции о том, что инспекцией возбуждено дело об административном правонарушении 20.04.2009 с момента составления протокола об административном правонарушении, является обоснованным.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Участие свидетеля регламентировано статьей 25.6 КоАП РФ и связано с возбуждением дела об административном правонарушении. Таким образом, в качестве свидетеля лицо может быть допрошено только после возбуждения дела об административном правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что протокол опроса свидетеля ФИО1 оформлен инспекцией вне рамок административного производства и не может быть признан надлежащим доказательством.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-1 «О налоговых органах» налоговым органам предоставляется право осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Исходя из пункта 1 статьи 26.7 КоАП РФ, документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, инспекцией подтверждено представленными в материалы дела объяснением ФИО2, актом проверки от 14.04.2009 №05-35-76, актом проверки денежных средств в кассе.

Данные материалы судом апелляционной инстанции не исследовались и им не дана оценка. При этом суд первой инстанции принял во внимание данные доказательства и с их учетом признал правомерным привлечение общества к ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что инспекция не имела повода для возбуждения дела об административном правонарушении, не может быть признан состоятельным, так как указанный повод зафиксирован в акте проверки и прилагаемом объяснении ФИО2, что является в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственным обнаружением признаков административного правонарушения.

Указание суда апелляционной инстанции в постановлении на то, что инспекцией проведена контрольная закупка, основано на предположении, так как материалами дела не подтверждается.

При таких обстоятельствах, учитывая, что судом первой инстанции необоснованно оценен в качестве доказательства протокол опроса свидетеля ФИО1, но данное нарушение не повлияло на правильность решения суда, постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 года по делу № А10-1907/2009 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2009 года по тому же делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Брюханова

Судьи:

А.И. Скубаев

Н.М. Юдина