Гражданский кодекс часть 1

при участии: от акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания»: Конищева Т.В., представитель по доверенности от 03.12.2021 № 8;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Стрелкова Е.В., представитель по доверенности от 07.12.2021 № 01-566;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Зевс»: Потемкина М.Е., представитель по доверенности от 22.04.2022 (до перерыва);Сороколетова Е.А., представитель по доверенности от 21.01.2022;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания»

на решение от 21.12.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2022

по делу № А04-8406/2021 Арбитражного суда Амурской области

по заявлению акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (ОГРН 1052800111308, ИНН 2801108200; адрес: 675004, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Шевченко, д. 32)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325; адрес: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, 150)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Зевс» (ОГРН 1167746058534, ИНН 7722351995; адрес: 111141, г. Москва, муниципальный округ Перово вн.тер.г., ул. Перовская, д. 31, эт. 2, пом/ком V/14/3)

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее – АО «ДРСК») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – Амурское УФАС России, антимонопольный орган) от 15.10.2021 по делу № 028/10/18.1-609/2021 в части вывода об установлении незаконного требования, предусмотренного подпунктом 6.3.1 пункта 6.3 Технического задания Приложения № 1 к документации о закупке на право заключения договора поставки самонесущих защищенных и изолированных проводов (лот № 313001-ТПИР ОБСЛ-1 1-ДРСК) (извещение № 32110571709), изложенного в пункте 2 резолютивной части оспариваемого решения (на странице 8) и в последнем абзаце мотивировочной части решения (на странице 6); о признании недействительным предписания Амурского УФАС России от 15.10.2021 по делу № 028/10/18.1-609/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом ЗЕВС» (далее – ООО «ТД Зевс»).

Решением суда от 21.12.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, АО «ДРСК» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой на предмет их отмены и удовлетворения заявленных требований.

В представленных отзывах Амурское УФАС России и ООО «ТД «Зевс» просили отказать в удовлетворении кассационной жалобы, оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции в соответствии со статьей 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали свои позиции, изложенные в отзывах.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.05.2022 до 19.05.2022.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Судами из материалов дела установлено, что 20.08.2021 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки № 32110571709 способом запроса предложений в электронной форме – лот № 313001-ТПИР ОБСЛ-1 1-ДРСК – «Самонесущие защищенные и изолированные провода», документация о закупке.

Подпунктом 6.3.1 пункта 6.3 технических требований документации о закупке установлено условие, в соответствии с которым в составе заявке необходимо представить отсканированные копии Технических условий, в соответствии с которыми выпускается оборудование (полный текст).

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 22.09.2021 № 560/МТПиР-Р заявка ООО «ТД Зевс» отклонена от дальнейшего рассмотрения на основании пункта 4.9.6 подпунктов «б» документации о закупке по причине непредставления в составе заявки копии (полного текста) ТУ в соответствии, с которой выпускается продукция.

28.09.2021 ООО «ТД Зевс» обратилось в Амурское УФАС России с жалобой на действия заказчика – АО «ДРСК» при проведении закупки по необоснованному отклонению заявки общества, а также по установлению незаконного требования о предоставлении в составе заявки отсканированной копии (полный текст) ТУ в соответствии с которой выпускается продукция.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган указал на то, что поскольку заявка ОО «ТД Зевс» не содержала копии (полного текста) ТУ, в соответствии с которыми выпускается продукция, заказчиком была правомерно отклонена его заявка. Вместе с тем, антимонопольный орган согласился с жалобой в части незаконности установления таких требований в закупочной документации, поскольку они обременяют участника закупки заблаговременно приобрести (произвести) товар.

По результатам рассмотрения жалобы Амурским УФАС России вынесено решение от 15.10.2021, в соответствии с которым жалоба ООО «ТД «Зевс» признана обоснованной в части (пункт 1), в действиях заказчика – АО «ДРСК» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 2 и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) (пункт 2), заказчику выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках (пункт 3), материалы дела переданы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4).

Предписанием от 15.10.2021 заказчику предложено отменить протоколы, составленные в ходе закупки, повторно рассмотреть поступившие заявки с учетом позиции Амурского УФАС России, изложенной в решении, продолжить процедуру закупки.

Полагая, что решение, в части пункта 2, и предписание, вынесенные антимонопольным органом, не соответствуют требованиям закона и нарушают его права и законные интересы, АО «ДРСК» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении требований, суды обеих инстанций согласились с выводами антимонопольного органа о том, что при установлении заказчиком в извещении о закупке требований к участникам закупки заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать на момент подачи заявки, не приобретая соответствующего товара, в силу требований пункта 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), согласно которой продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.). Также суды указали на то, что предоставление товарно-сопроводительных документов приобретаемого товара на стадии заявок само по себе не может гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке товара. В этой связи включение указанного требования в закупочную документацию имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии со статьей 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Для обеспечения указанных целей статьей 3 данного закона установлены принципы, которыми руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке, в частности, должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам такой закупки.

При этом, Закон о закупках не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Вместе с тем, такие требования должны быть обоснованными и реально исполнимыми участниками.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного, в первую очередь, на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, запросе котировок цен на товары, запросе предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Как видно из материалов дела, АО «ДРСК», определяя условия спорной закупки, предложило участникам закупки предоставить в составе заявки копию технических условий на закупаемую продукцию.

Признавая действия заказчика обременяющими участника, который может не являться производителем закупаемого товара, заблаговременно приобрести такой товар, антимонопольный орган, с которым согласились суды, сослался на статью 456 ГК РФ, а также указал на то, что отсутствие у участника закупки соответствующих материально-технических ресурсов не является подтверждением невозможности исполнения им своих обязанностей по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

Действительно, Закон о закупке не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, данным Верховным Судом Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В обоснование необходимости включения спорного условия в закупочную документацию, АО «ДРСК» ссылалось на то, что предметом закупки являлась поставка самонесущих защищенных и изолированных проводов, которые должны изготовливаться согласно ГОСТ 31946-2912 и технических условий на провода конкретных марок, утвержденных в установленном порядке. При этом, ТУ является единственным документом, позволяющим подтвердить, что нулевая несущая жила, и токопроводящая жила изготовлены из алюминиевого сплава, что соответствует ГОСТу 31946-2912. Исключение данного требования приведет к невозможности оценить поставляемую продукцию по техническим возможностям применения ее на объектах АО «ДРСК».

Устанавливая данное требование, АО «ДРСК» указывало на то, что общество осуществляет деятельность по производству и распределению электроэнергии, одним из принципов государственной политики в сфере которой является обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса потребителей, надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики (статья 6 Федерального закона от 26.02.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»), а также на то, что установление факта ненадлежащего качества товара или несоответствие товара по техническим характеристикам на стадии поставки приведет к срыву ремонтной программы и, в конечном итоге, к проведению новых конкурентных закупок.

Антимонопольным органом не учтено, что договор купли-продажи по своей природе является консенсуальным договором, заключение которого ставится в зависимость от согласования всех существенных условий договора, а не от факта реальной передачи товара. При этом, по обычаям делового оборота, изъявляющий намерение приобрести оборудование у поставщика покупатель имеет право на получение достоверной и полной информации об оборудовании, а также получить соответствующие документы о товаре для ознакомления, в том числе технические условия на изготовляемую продукцию.

Предлагая АО «ДРСК» исключить из закупочной документации требование о предоставлении ТУ на продукцию, Амурское УФАС России нарушает право заказчика на определение условий закупки, предоставленное ему положениями статей 2, 3, 4 Закона о закупках. При этом, в нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не приводит подтвержденных доказательствами доводов о том, каким образом действия заказчика привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, либо обеспечению победы конкретному хозяйствующему субъекту.

Также суд кассационной инстанции находит обоснованными доводы кассационной жалобы в части нарушения Амурским УФАС России порядка рассмотрения жалобы ООО «ТД Зевс».

Так, в соответствии со статьей 189.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Частью 11 указанной статьи установлено что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из анализа указанных норм следует, что участники закупки имеют право оспорить положения документации о закупке до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений, предусмотренного частью 1 статьи 1 ГК РФ.

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, а также после отклонения заявок свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также принципам стабильности публичных правоотношений, добросовестной реализации прав и законных интересов, недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения и, в конечном итоге, недопустимости злоупотребления правом (части 3, 4 статьи 1 ГК РФ, часть 1 статьи 10 ГК РФ.

Из материалов дела видно, что ООО «ТД Зевс» в установленный срок положения документации о закупке не оспорены, заявка на участие в закупке подана, следовательно, обществом были приняты все предложенные в документации условия, однако на наличие в ней нарушений общество указало только после отказа заказчика допустить его к участию в закупочной процедуре.

В данном случае общество злоупотребило своими правами, нарушив, в том числе права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями конкурсной документации.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия и рассмотрения по существу жалобы ООО «ТД Зевс».

На основании изложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии у судебных инстанций правовых оснований для признания решения Амурского УФАС России от 15.10.2021 по делу № 028/10/18.1-609/2021 в части вывода о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также выдачи соответствующего предписания законными.

В силу пункта 3 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции полностью и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Поскольку имеющие значение для разрешения данного спора обстоятельства судом первой и апелляционной инстанций установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательствах, однако сделанные выводы основаны на неправильном применении норм материального права, судебная коллегия суда округа полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ отменить решение Арбитражного суда Амурской области и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные по делу требования.

В связи с удовлетворением требований судебные расходы в виде уплаченной АО «ДРСК» государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат отнесению на Амурское УФАС России, на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.12.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2022 по делу № А04-8406/2021 Арбитражного суда Амурской области отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 15.10.2021 по делу № 028/10/18.1-609/2021 в части выводов о нарушении заказчиком – акционерным обществом «Дальневосточная распределительная сетевая компания» пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 2 и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в пользу акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб. за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанциях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи И.М. Луговая

И.В. Ширяев