Гражданский кодекс часть 1

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Копылова А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Бессчастная Л.А., Рубанова В.В. Сидорович Е.Л.

по заявлению Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 683000, Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, площадь им. В.И.Ленина, 1)

кУправлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 683000, <...>)

о признании незаконным решения; обязании разместить в средствах массовой информации, а также на своем официальном сайте, сведений о решении суда, принятого по результата рассмотрения заявления

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края (далее – Фонд капремонта) обратился в арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.03.2017 по делу № 21-05/37-16А и возложении на него обязанности по размещению в средствах массовой информации, а также на своем официальном сайте, сведений о решении суда, принятого по результатам рассмотрения заявления.

Решением от 11.09.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2017, заявленные требования удовлетворены, оспариваемый ненормативный акт признан незаконным.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Камчатское УФАС России подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, и удовлетворить требования заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержала заявленные в ней доводы. Представитель Фонда капстроительства с жалобой не согласился, просил оставить судебные акты без изменения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, принимая во внимание установленные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) пределы рассмотрения кассационной жалобы, выслушав присутствующих в судебном заседании лиц, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в период с 2015 года по 2016 год Фондом капстроительства проведены конкурсы по привлечению подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в Камчатском крае, в том числе проведение ремонта фасада.

Согласно технического задания, являющегося приложением к договору подряда, заключаемого по результатам конкурсов, одним из требований при ремонте фасада многоквартирных домов являлась наружная облицовка поверхности стен панелями типа «UNIPAN» (НГ).

Камчатским УФАС России, на основании жалобы Уполномоченного при Губернаторе Камчатского края по защите прав предпринимателей возбуждено дело № 21-05/37-16А по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем ФИО3 пункта 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося во введении в заблуждение путем размещения на сайте Унипан-камчатка.ру информации о продаже негорючих панелей марки «UNIPAN», не являющихся негорючими.

Фонд капремонта привлечен к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Установив в действиях Фонда капремонта признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а именно создание дискриминационных условий, выразившееся во включении в технические задания (2015 год, 2016 год) на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объектов общего имущества многоквартирного дома фасадных панелей конкретной марки типа «UNIPAN» (НГ), Камчатское УФАС России 24.01.2017 направило Фонду предупреждение о прекращении в срок до 06.02.2017 указанных действий.

Решением от 28.03.2017 по делу № 21-05/37-16А Камчатское УФАС России признало в действиях Фонда капремонта нарушение пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции – создание дискриминационных условий (пункт 1 решения), а также нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании преимущественных условий ООО «Капитал-Строй» и ООО «Новострой Групп» при проведении открытых конкурсов по привлечению подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по Камчатскому краю (2015 год, 2016 год), поскольку указанные общества объявлялись победителями открытых конкурсов, несмотря на нахождение их в реестре недобросовестных подрядных организаций, размещенном на сайте Фонда капремонта (пункт 2 решения).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Фонд обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции пришли к выводу об их обоснованности и отсутствии у антимонопольного органа оснований для принятия спорного решения, поскольку указание в техническом задании на применение панелей марки «UNIPAN», также, как и нахождение претендентов в реестре недобросовестных поставщиков, ведущихся самим организатором торгов, не могло повлиять на допуск претендентов к участию в конкурсе.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для признания недействительным ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции. Целями названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (части 1 и 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, запрещается создание дискриминационных условий (пункт 8).

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке (пункт 7); дискриминационными признаются условия доступа на товарный рынок, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к числу которых, помимо прямо поименованных, относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с частью 3 статьи 178 Жилищного кодекса Российской Федерации (ЖК РФ) деятельность регионального оператора осуществляется в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Кодексом, принятыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Согласно части 1.1 статьи 180 ЖК РФ закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 данной статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме в Камчатском крае регулируются постановлением правительства Камчатского края от 23.04.2014 № 194-П (далее – Порядок), которым установлено, что привлечение заказчиком подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется на конкурсной основе путем проведения открытых конкурсов по привлечению подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Согласно пункту 1.3. Порядка участниками конкурса могут быть подрядные организации, имеющие право в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществлять деятельность, составляющую предмет конкурса, и соответствующие требованиям, указанным в конкурсной документации по проведению конкурса.

Конкурсная документация по проведению открытого конкурса по привлечению подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме в Камчатском крае, согласно приложению № 2 к Порядку, содержит следующие требования к претендентам на участие в конкурсе:

1) деятельность претендента не должна быть приостановлена в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

2) у претендента не должно быть просроченной задолженности перед бюджетами всех уровней или государственными внебюджетными фондами;

3) претендент не должен находиться в процессе ликвидации или в процедуре банкротства;

4) отсутствие претендента в реестре недобросовестных поставщиков, который ведется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)». Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края» вправе использовать собственный реестр недобросовестных подрядных организаций.

5) наличие опыта работы в области строительства, реконструкции и капитального ремонта зданий и сооружений не менее 4 (четырех лет).

Пункт 2.2 Приложения № 2 Порядка предусматривает, что в зависимости от вида работ в конкурсной документации могут быть определены специальные квалификационные требования для допуска претендентов на участие в конкурсе.

Как видно из материалов дела, в период с 2015 года по 2016 год Фондом капремонта проведены конкурсы по привлечению подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в Камчатском крае, в том числе на выполнение работ по ремонту фасада.

Из технического задания, являющегося приложением к договору подряда, следует, что одним из требований при ремонте фасада многоквартирных домов является наружная облицовка поверхности стен панелями типа «UNIPAN» (НГ).

По мнению антимонопольного органа, указание в техническом задании требования об обязательном использовании при проведении фасадных работ конкретной марки строительных материалов создает дискриминационные условия при выборе подрядной организации.

Оценив приведенные антимонопольным органом доводы, с учетом положений жилищного и гражданского законодательства, суды пришли к выводу о том, что заказчик вправе самостоятельно определять материалы для проведения строительных работ в соответствии с собственными потребностями, обосновав необходимость их применения.

Такая необходимость обоснована Фондом капремонта решением, принятым по итогам рабочего совещания, о чем свидетельствует протокол от 15.04.2015 № 5. При принятии указанного решения Фонд принял во внимание утвержденные правительством Камчатского края предельные сметные стоимости работ и услуг по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов в Камчатском крае, результаты сравнительного анализа с другими облицовочными материалами, согласно которым работы с применением данного облицовочного материала имеют наименьшие трудозатраты и стоимость.

При этом, указание в техническом задании материала для отделки фасада «UNIPAN» (НГ) без сопровождения словами «или эквивалент» суды признали не ограничивающим количество участников заказа, поскольку основания для отказа в допуске претендента на участие в конкурсе при отсутствии у претендента указанной марки панелей конкурсная документация не содержит.

Наличие у претендента панелей конкретной марки «UNIPAN» (НГ) не является требованием для его допуска к участию в конкурсе, претендент не лишен возможности приобретения панелей конкретной марки «UNIPAN» (НГ) как у производителя панелей, так и в любой организации, реализующей данный облицовочный материал.

Также суды установили, что за период с 2014 года по 2016 год по итогам конкурсных процедур привлечено 18 подрядных организаций, которые использовали панели «UNIPAN» (НГ) при капитальном ремонте фасадов многоквартирных домов.

При таких обстоятельствах следует признать правомерными выводы судов о том, что действий по созданию дискриминационных условий Фондом капремонта не допущено.

Доводы антимонопольного органа о том, что панели марки «UNIPAN» не являются негорючими, обоснованно не приняты во внимание ввиду отсутствия для этого достаточных доказательств.

Также правомерно признаны необоснованными выводы антимонопольного органа о том, что Фонд при проведении открытых конкурсов по привлечению подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по Камчатскому краю (2015 год, 2016 год) создал преимущественные условия для ООО «Капитал-Строй» и ООО «Новострой Групп» со ссылкой на факт нахождения указанных юридических лиц в реестре недобросовестных подрядных организаций, который ведет Фонд на сайте fkr.kamchatka.ru.

Единые требования к претендентам на участие в конкурсе установлены в Приложении № 2 к конкурсной документацией по проведению открытого конкурса по привлечению подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме в Камчатском крае, в том числе требование об отсутствии претендента в реестре недобросовестных поставщиков, который ведется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)».

Наличие претендента в собственном реестре недобросовестных поставщиков, ведущемся Фондом, в качестве требований к претендентам на участие в конкурсе в данном документе не содержится. Отсутствует такое требование и в действующем законодательстве.

Следовательно, нахождение претендента в реестре Фонда не препятствует его участию в конкурсе, а Фонд вправе, но не обязан учитывать данный факт для принятия решения о допуске претендента для участия в конкурсе.

При этом, как верно указано судами, установление и оценка последствий участия в открытых конкурсах ООО «Капитал-Строй» и ООО «Новострой Групп», включенных Фондом в свой реестр недобросовестных подрядных организаций, с точки зрения их фактического либо возможного негативного влияния на конкурентную среду Камчатским УФАС России не устанавливались.

На основании вышеизложенного суды пришли к верном выводу о том, что оспариваемое решение Камчатского УФАС России не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы Фонда капстроительства, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Возражения антимонопольного органа, заявленные в кассационной жалобе, несмотря на ссылки на нарушение судами норм права, по существу выражают несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных главой 35 АПК РФ.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу решения суда и постановления апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2017по делу № А24-2167/2017 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи И.М. Луговая

И.В. Ширяев